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Volvamos a los beneficios del concurso

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Javier Mata afirma que se debe extraer del proceso universal cualquier componente sancionador

Después de casi 20 años de ley concursal, el legislador sigue considerando, y no lo remedia, que el concurso tiene un cierto componente sancionador y solo ha puesto un supuesto remedio coyuntural y temporal.

Durante 2020, la persona o la empresa que no pueda cumplir sus obligaciones exigibles, no  tiene la obligación de presentar concurso  de acreedores sin el temor de que el concurso se declare culpable por una solicitud tardía. Es tentador esperar.

Entre tanto, si no desaparecen las circunstancias que han motivado la insolvencia, la situación económica del insolvente se irá agravando y cuando llegue el 1 de enero de 2021, a pesar de no pagar el pasivo exigible durante el largo 2020, es más que posible –seguro- que el concurso solo será el acta de defunción.

Esa previsión legislativa servirá de poco en cuanto los acreedores, legítimamente, inicien acciones judiciales en reclamación de sus créditos. Sólo un expediente preconcursal o concursal será capaz de paralizar embargos y ejecuciones y de ordenar una negociación entre acreedores y deudor para la solución de los pasivos.

A pesar de los beneficios del expediente preconcursal o concursal, existe un importantísimo número de empresas (especialmente pymes) que “huyen” del ámbito concursal a pesar de estar en situación de insolvencia.

Y uno de los motivos eficientes de esa huida es el temor a las consecuencias de la calificación del concurso.

Mi propuesta es sacar la calificación del expediente concursal. Está en él por una rémora histórica que nace del viejo concepto de la “prisión por deudas” del Derecho Romano, acogida en el viejo sistema de quiebras –“el arresto del quebrado”- y matizada, primero, en la Ley de Suspensión de Pagos y después en la Ley Concursal.

La sección de calificación, de clara naturaleza sancionadora y cuasi penal, ¿sirve a los intereses del concurso? En mi criterio, no. Su objetivo principal (reconstruir la masa activa) se puede obtener por otras vías y, además, ha sido claramente inefectiva como medio para reconstruir la masa que, por otro lado, tiene su remedio natural en las acciones de reintegración.

Si la administración concursal o cualquier acreedor tiene agravios frente a los administradores, liquidadores o, incluso, socios de la empresa concursada, podría acudir, pero fuera del concurso, a los remedios ordinarios; (1) acciones de responsabilidad de administradores que durante el concurso solo puede ejercitar la administración concursal; (2) acciones civiles sobre responsabilidad contractual o extracontractual; (3) acciones penales por delito contable o insolvencia punible.

La sección de calificación produce distorsiones en el concurso en aquellos casos en que, por el escaso activo o su nulo valor liquidativo, es más gravoso –en tiempo y en coste- tramitarlo, que el resultado que se vaya a obtener para los acreedores.

Impide su conclusión, salvo que la administración concursal sea audaz,  investigue los patrimonios de los posibles afectados por la calificación y razone al Juzgado que la calificación será inefectiva.

Teniendo en cuenta el tejido empresarial mayoritario en España (empresas de servicios y de pequeño tamaño, donde sus socios y administradores –por vía de aval- devienen también insolventes), esta situación es harto frecuente.

El temor a la calificación condiciona la presentación de muchos concursos de acreedores. Es la causa de la liquidación desordenada de miles de empresas que tendrían posibilidades de sobrevivir mediante un concurso estratégicamente orientado a alcanzar un convenio, de forma simultánea a la puesta en marcha de las necesarias medidas de gestión empresarial bajo el “paraguas” protector del concurso.

Pero la conciencia de haber llevado una contabilidad poco ortodoxa o la realización previa al concurso, por mero instinto de supervivencia, de operaciones que llevaran a una calificación culpable del concurso, hace que se prefiera asumir el riesgo de liquidar de facto la empresa.

Debemos volver al clásico concepto del “beneficio” del expediente concursal y para ello se debe extraer del proceso universal cualquier componente sancionador dejando como residual la intervención judicial en un expediente que debe tener una solución empresarial y técnica.

Puede ver el artículo en Actualidad Jurídica Aranzadi

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