Cuando era pequeño tenía la coletilla de comenzar mi interrogatorio a mi abuelo con un “¿puedo hacerte una pregunta?”. Él siempre respondía con la misma broma: “¿Preguntar ofende?. Era su manera de explicarme, que no hay preguntas que no se puedan hacer y que era la respuesta la que condicionaba la pregunta. Esta regla general cuenta con excepciones como la que motiva este artículo: una mala pregunta y una peor contestación.

Esto mismo es lo que ha ocurrido con la reciente contestación de la Dirección General de Tributos (DGT) número V2265-21, relativa a la aplicación de la exención (art. 21.3 LIS) de la renta positiva obtenida en la transmisión de participaciones en sociedades (SPVs) titulares de proyectos en desarrollo ("greenfield") de plantas de generación de energías renovables.

La DGT señala, en respuesta a la pregunta del contribuyente que si solo se han realizado los trámites para la obtención de los permisos necesarios para la construcción de la planta solar y no se ha iniciado materialmente su promoción se considera que la sociedad no ha realizado una actividad económica y, por tanto, tiene carácter patrimonial.

Aunque la compraventa se produzca en el momento en que la entidad haya obtenido todos los permisos necesarios para la construcción de la planta (cuando el proyecto alcanza el estado “Ready-to-Build”), considera la DGT que no ha habido un inicio material de la actividad de producción de la planta solar, ya que ni la mera intención o voluntad de llevarla a cabo ni las simples actuaciones preparatorias o tendentes a comenzar el desarrollo efectivo de la actividad suponen su inicio material.

Por tanto, no resultaría de aplicación la mencionada exención, porque no se ha realizado una actividad económica. Y sus activos, las relevantes inversiones que se realizan en sus fases iniciales (adquisición de terrenos, proyectos, estudios y similares destinados a la obtención de las licencias necesarias) no se encuentran afectos a la misma.

Es cierto que, pese a lo relevante de esta consulta en el sector fotovoltaico (e incluso en otros posibles sectores económicos), el criterio no es novedoso. La DGT, respecto a las entidades dedicadas a la producción de energía había entendido que las actividades consistentes en estudios, proyectos y la tramitación de los permisos necesarios para construir una central de energía no suponen el inicio de una actividad económica, sino que el inicio de la actividad se producía en el momento en que tenía lugar el inicio material de la construcción y promoción de las instalaciones. No obstante, dichas consultas se dictaron al amparo de lo dispuesto en la normativa vigente hasta el ejercicio 2014.

Sin embargo, tras la entrada en vigor de la nueva LIS, la DGT evacuó en una de sus contestaciones el criterio de considerar que se había producido el inicio de la actividad económica en el caso de una entidad dedicada a la producción de energía cuando se había iniciado la construcción de la subestación de energía. No se indicaba expresamente si es el hecho de haber iniciado la construcción lo que hace que se advierta el inicio del ejercicio de la actividad económica, pero, en definitiva, el órgano directivo admite el desarrollo de una actividad económica de promoción y explotación de energía en el supuesto de que se haya iniciado la construcción material de los elementos relacionados con la producción de energía. Tampoco se hace referencia alguna al grado de avance de la construcción.

Sin embargo, lo que dio esperanzas al sector fotovoltaico fue la contestación a la consulta vinculante V2931-16. Parecía que la DGT había abandonado el anterior criterio relativo al inicio material de las obras, para concluir por aplicación del artículo 5 de la LIS relativo a las entidades patrimoniales que “para el desarrollo de la actividad de prospección de mercado, búsqueda de oportunidades de negocio y de  promoción de  plantas fotovoltaicas mediante la obtención de las licencias y permisos necesarios para la construcción y funcionamiento de ese tipo instalaciones, dicha entidad no tendrá la consideración de patrimonial, ya que sus elementos estarán afectos al desarrollo de una actividad económica”.

Si bien, es determinante en dicha consulta que la SPV cuenta a nivel de grupo con los medios materiales y personales para el desarrollo de la actividad económica, también lo es que se indica expresamente que la actividad de la misma consiste en la promoción, mientras que en el resto de consultas la actividad principal consistía en la propia explotación y producción de energía o en la promoción de plantas fotovoltaicas.

El problema es que en la escuela se nos recompensa por tener la respuesta correcta, pero no por hacer una buena pregunta. Parece ser que, con la reciente contestación a una pregunta tan concreta en los tiempos actuales, la DGT ha retomado el criterio anterior del inicio material de las obras, aplicándolo al cambio normativo de la regulación de las entidades patrimoniales del artículo 5 de la LIS.

Hacer las preguntas correctas requiere de tanta habilidad como dar las respuestas correctas. En este sentido, la reciente contestación de la DGT obvia el criterio jurisprudencial a propósito del inicio de la actividad de promoción inmobiliaria. Y no vamos a entrar en que hay afirmaciones que dudosamente podrán sostenerse en el futuro: decir como dice la respuesta “la entidad B no ha iniciado materialmente la promoción de la planta solar, ya que, tal y como se señala en el escrito de consulta, en el momento de la transmisión se habrá llevado a cabo, exclusivamente, la tramitación y obtención de todos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación” es algo que, cuanto menos, causa cierta estupefacción ya que para la DGT quien realiza un estudio del emplazamiento, de las capacidades de la red de transporte o distribución, contrata terrenos, pone avales bancarios o seguros de caución, visa proyectos, inicia procedimientos de declaración de utilidad pública, realiza estudios medioambientales, se compromete a pagos futuros junto con otros promotores, paga licencias y así un larguísimo etcétera “no ha iniciado materialmente la promoción de la planta solar”.

No debemos olvidar que el Tribunal Supremo, puso fin al criterio -exportado del IVA- por el que la Administración consideraba que un acto tan simple como el movimiento físico de las tierras, determinaba el inicio de la actividad de promoción inmobiliaria. Finalmente, dicho Tribunal lo rechazó porque “no puede identificarse el momento de afección de los terrenos a la actividad empresarial de promoción inmobiliaria con el inicio de las obras de urbanización”.

En este sentido, la DGT debería revisar la aplicación de la doctrina de lo que viene considerándose las llamadas actuaciones preparatorias, no exigiendo el inicio de la ejecución material de la construcción como requisito esencial. Asimismo, el sector fotovoltaico deberá ajustar su práctica habitual de venta de participaciones de SPVs a futuro. Hasta el momento se han dado 2 estructuras de venta: la denominada venta “as is” y la denominada venta “a ready to build”. En ninguno de los dos escenarios, según la DGT, se ha realizado una “actividad económica” por la sociedad cuyas participaciones sociales se transmiten. Pero hay un promotor que está soportando, por imposición del artículo 23 del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica (anteriormente por lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica y así sucesivamente) una garantía económica por una cuantía equivalente a 40 €/kW instalado lo que supone para un proyecto de 50 megavatios de potencia un riesgo de 2.000.000 de euros; este riesgo sería llamado por cualquiera riesgo empresarial excepto por la DGT: según su posicionamiento esto no es un riesgo empresarial porque no hay actividad empresarial cuando nadie discutiría la existencia de un activo).

En línea con lo anterior habría que pregunta a la DGT que carácter le da a ciertas actuaciones tales como, por ejemplo, el pago de licencias de obras a las que están sujetos estos proyectos, el pago por ICIO, los visados de proyectos, los pagos previstos en la disposición adicional tercera del
Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores. Haciendo una aplicación analógica del contenido de la respuesta dada por al DGT tendríamos que la construcción por parte de una marca de coches de una factoría para desarrollar un nuevo vehículo no sería una actividad empresarial hasta que el primer automóvil saliera de la cadena de montaje. No parece que esto tenga mucho sentido: una cosa es una sociedad patrimonial cuyo activo está compuesto por un apartamento en una zona costera, un cuadro de Sorolla y un automóvil de alta gama que una sociedad cuyo activo está compuesto por el resultado de una serie de inversiones que han dado lugar a derechos básicos y esenciales para el desarrollo de una actividad industrial.

En cualquier caso, lo que es meridiano es que el sector deberá revisar sus provisiones contables al final del ejercicio y prepararse para tiempos convulsos. El riesgo fiscal existente en las numerosas ventas de participaciones de SPVs -desde su fase “greenfield” previa al “ready-to-build” -es elevado, puesto que la aplicación de la controvertida exención ha sido práctica habitual en el pasado. Y no descartemos que haya una extensión de lo dicho en esta respuesta a las ventas que en el argot se conocen como “venta a COD”: supuestos en los que se transmite una sociedad que aunque cuente con todos los permisos, licencias y autorizaciones necesarios por ley y además con la instalación construida (el parque fotovoltaico o la planta eólica) ésta no ha iniciado aun la venta de electricidad a terceros.

Borja de Gabriel, Socio del área Fiscal de Andersen

Ignacio Blanco, Director en el área de Mercantil de Andersen