1. Régimen aplicable sobre percepción de cantidades adelantadas a cuenta del precio durante la construcción de viviendas.

La legislación primigenia sobre los importes adelantados a cuenta del precio final de la construcción de viviendas la encontramos en la denominada Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (“Ley 57/68”). Ésta, tal y como se hizo constar en su Exposición de Motivos, respondía a una necesidad social de protección derivada de la reiterada comisión de abusos que ocasionaban importantes e irreparables perjuicios patrimoniales a los adquirentes.

La Ley 57/68, se vio modificada, aunque se mantuvo vigente, con la promulgación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (“Ley 38/99”) que entró en vigor el 6 de mayo de 2000 y, a través de su Disposición Adicional Primera, reguló las cantidades entregadas a cuenta.

En fecha 1 de enero de 2016 entró en vigor la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (“Ley 20/15”) que, mediante su Disposición Final Tercera, modificó determinados extremos de la Ley 38/99 e introdujo en ella la Disposición Derogatoria Tercera a), por la que se derogó expresamente la Ley 57/68.

Así, la regulación vigente sobre las cantidades entregadas a cuenta desde el 1 de enero de 2016 es la contenida en la Ley 38/99 con las modificaciones introducidas por la Ley 20/15.

2. Notas fundamentales sobre los diferentes regímenes.

2.1.- Regulación anterior: Ley 57/68.

Desde la redacción originaria de la Ley 57/68, se introdujeron una serie de disposiciones normativas, con una clara vocación preventiva, que perseguían proteger al consumidor, excluyéndose del ámbito de salvaguarda a profesionales del sector inmobiliario y a aquellos que adquiriesen con fines meramente especulativos (Ver, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/6/16) garantizando la real y efectiva aplicación de los importes anticipados por el comprador relativos a la construcción de una vivienda, así como su devolución en caso de que la misma no se iniciase o no se concluyera dentro del plazo acordado.

El rasgo característico de esta nueva regulación fue la obligación impuesta al promotor-vendedor de percibir los anticipos en cuentas especiales abiertas ex profeso para el percibo de dichos importes, debiendo ser éstas independientes a las que contuvieran cualesquiera otros fondos de los promotores-vendedores.

Conforme se ha anticipado, la Ley 38/99 introdujo una serie de matizaciones a la Ley 57/68 que se mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2015. Estas modificaciones se ciñen, con carácter no limitativo, a los siguientes extremos: (i) la norma es aplicable a la promoción de viviendas en régimen de cooperativa o de comunidad de bienes, (ii) la garantía se extiende a aquellos anticipos realizados tanto mediante efectos cambiarios como en efectivo y (iii) la cantidad que hubiera de devolverse se incrementará con el interés legal del dinero vigente hasta que se haga efectiva.

La ya derogada Ley 57/68, cuya aplicación se extendió hasta el comienzo de 2016, imponía una serie de obligaciones al promotor-vendedor de viviendas que se pueden sintetizar en las siguientes:

• La suscripción de un contrato de seguro o aval solidario prestado por entidad inscrita en Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, que garantizara la potestativa devolución de los importes entregados a cuenta, en caso de que no se iniciara la construcción o no concluyera en el plazo convenido.
• El depósito de los anticipos percibidos en una cuenta especial abierta en una Caja de Ahorros o Entidad Bancaria, ex profeso y con carácter independiente a cualesquiera otros fondos.
• Dejar expresa constancia en el contrato suscrito con el consumidor, la existencia del seguro o aval y la cuenta especial, con específica identificación de las aseguradoras, entidades financieras o Cajas de Ahorro implicadas.
• Entrega al adquirente de documento acreditativo de la garantía específica para las concretas cantidades anticipadas a cuenta del precio.
• En la publicidad y promoción de las viviendas se habría de hacer constar que se cumplirá con las exigencias de la Ley 57/68, así como cuáles eran las concretas entidades financieras y aseguradoras implicadas. 

2.2.- Regulación vigente: Ley 38/99.

Con la entrada en vigor de la Ley 20/15 que, como se ha anticipado, se produjo el 1 de enero de 2016, el régimen vigente es el contenido en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99.

Esta nueva regulación se puede calificar como continuista con el sistema precedente en tanto en cuanto prolonga su vocación preventiva y protectora del consumidor, manteniendo –con algunos matices- las cinco obligaciones del promotor-vendedor que se han enunciado con anterioridad.

Las novedades más relevantes introducidas por la nueva regulación vigente desde 2016 son, las siguientes:

• Introduce la garantía financiera como alternativa al seguro de daños y al seguro de caución.
• Concreta la obligación de garantizar las cantidades percibidas desde la obtención de la licencia de edificación e incluye expresamente a ese respecto los impuestos aplicables y el interés legal del dinero.
• Incluye una relación pormenorizada de los requisitos que deben concurrir tanto en los seguros de caución como en los avales, para que los mismos sirvan para garantizar las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

En este sentido, los cambios más destacables son (i) la necesidad de reclamar fehacientemente al promotor y esperar un plazo de 30 días para poder exigir al asegurador o al avalista el abono de la indemnización correspondiente y (ii) la caducidad del aval en caso de que transcurra un plazo de 2 años desde el incumplimiento del promotor sin que se le requiera por el adquirente para la resolución contractual y la consecuente devolución de las cantidades.

• Incluye la licencia de primera ocupación o documento equivalente, a la ya prevista cédula de habitabilidad, como motivo de cancelación de la garantía, siempre y cuando se acredite adicionalmente la entrega de la vivienda, aunque el adquirente rehúse recibirla. 
• Cataloga el incumplimiento de las obligaciones impuestas como una infracción en materia de consumo, con la consiguiente aplicabilidad de régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente, sin que ello perjudique las competencias legalmente atribuidas a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Asimismo, establece que el incumplimiento de la obligación de constituir garantía conllevará una sanción de hasta una cuarta parte de las cantidades objeto de devolución y, cumulativamente, se impondrán al promotor (incluyendo en este sentido tanto a comunidades de propietarios como a sociedades cooperativas) las infracciones y sanciones procedentes de conformidad con la normativa específica en materia de ordenación de la edificación.

• Prevé que por vía reglamentaria se puedan exceptuar determinados organismos públicos de promoción de viviendas del cumplimiento de las exigencias de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99, así como que el Gobierno pueda dictar disposiciones complementarias para el desarrollo del contenido de la misma.

Para concluir, se hace útil denotar cómo aquellas acciones que asistan a quienes entregasen cantidades a cuenta desde el 7 de octubre de 2005 hasta el 7 de octubre de 2015 prescriben el 7 de octubre de 2020, por mor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que modificó el plazo de prescripción contenido en el artículo 1.964 del Código Civil.

Puede ver el artículo en Lefebvre-El Derecho.