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Criptomonedas y derecho: ¿agua y aceite?

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Benjamín Prieto reflexiona en Expansión sobre la irrupción de las criptomonedas en nuestra sociedad, el blockchain y la necesidad de desarrollar mecanismos legales de control y protección

La irrupción de las criptomonedas en nuestra sociedad, y el despliegue de la tecnología blockchain que las sustenta, ha fascinado a la comunidad en su conjunto, generando altísimas expectativas tanto de un cambio radical en las estructuras económicas de la sociedad de consumo como de posibles ganancias rápidas y muy lucrativas, lo que ha provocado un gran flujo diario tanto en la adquisición, como en la venta e intercambio de las mismas.

Como toda novedad, su implantación va por delante de los mecanismos jurídicos de control, especialmente cuando se trata de tecnología completamente disruptiva, lo que genera muchas dudas legales y es una fuente de generación de riesgos, muchos de ellos con posibles resultados patrimoniales muy lesivos, los cuales hacen necesaria la intervención tanto del Derecho Civil como del Derecho Penal.

Entre los muchos conflictos que pueden surgir, nos centramos solo en dos por ser los que suscitan más interés de los medios de comunicación, a saber, por un lado, el de las estafas que pueden sufrir los inversores y por otro lado el uso que se puede hacer de las criptomonedas como medio para manejar dinero opaco y, en su caso, blanquearlo.

En efecto, el desconocimiento de la sociedad hacia los distintos tipos de criptoactivos, su aplicabilidad práctica, la ausencia de regulación y la volatilidad de este mercado, ha hecho que se hayan multiplicado los brokers de dudosa cualificación, sitios web fraudulentos (creados para ser una copia fiel de empresas emergentes originales y válidas), apps falsas, falsas promesas de altísimas ganancias y muchos otros más, lo que crea un caldo de cultivo muy adecuado para que cualquier inversor poco cauteloso termine siendo víctima de una estafa.

Las criptomonedas no están aseguradas por ningún gobierno, lo que las deja desprotegidas ante ataques informáticos o ante las quiebras de las compañías en donde se comercia con ellas o donde se almacenan.

Dentro de los tokens (fichas) que representan la propiedad de cualquier derecho o valor en la red, resulta muy relevante la distinción entre los security tokens y los utility tokens para calificar cual es el riesgo que puede concretarse en el mercado de los criptoactivos. La consideración que merecen los tokens de seguridad como un valor negociable, los categoriza como instrumentos financieros, por lo que les es de aplicación la normativa MiFID, y les atribuye capacidad para ser objeto material de los delitos contra el mercado y los consumidores, ya sea manipulando la negociación del precio de emisión, o mediante la alteración de su precio o su cotización.

Sin embargo, los tokens de utilidad, que incorporan la prestación de un servicio o cualquier derecho o representación de valor, como puede ser la tokenizacion de activos inmobiliarios, son capaces de generar otros riesgos como la estafa, porque las características del producto o servicio que se ofrezcan pueden generar un engaño bastante que lleve a error a la víctima y como consecuencia de ello, las adquiera, consumándose el acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio.

Como botón de muestra, la presunta estafa que se sigue actualmente contra la mercantil Arbistar 2.0 SL ante el Juzgado Central de Instrucción Número Cuatro de la Audiencia Nacional, considerada la mayor trama piramidal con criptomonedas en España, con más de 1.000 afectados con un perjuicio económico superior a los 40 millones de euros. El titular de dicho juzgado detalla en un Auto cómo era la operativa, consistiendo en promesas de alta rentabilidad que eran falsas, dado que se utilizaba parte del dinero obtenido de los inversores para entregarlo a otros inversores anteriores en pago de los altos intereses convenidos.

En estos momentos, solo cabe esperar que el futuro y urgente Reglamento Europeo que regule las criptomonedas dote de mayor seguridad jurídica a todo el sector, expulsando a los intrusos e impidiendo la proliferación de falsas web que sirven de tela de araña para captar la atención de novatos inversores a la caza de la inversión de su vida.

Por otro lado, tenemos como otro de los riesgos más significativos de las criptomonedas a su uso como medio de blanqueo de capitales, posibilitado por el uso de la criptografía como elemento inherente y la descentralización del emisor, que permiten ocultar la identidad de los titulares, los cuales pueden no solo utilizarla como medio de pago en determinados países (como es el caso de Arabia Saudí), sino que también pueden "blanquearlas" convirtiéndolas en moneda fiduciaria procedente de una actividad delictiva, que consuma el tipo penal de Blanqueo de Capitales. Estas prácticas, sumado a la facilidad que ofrecen los Coin Mixer, haciéndolas anónimas y casi imposibles de rastrear, ayudan para cometer prácticas ilegales, no únicamente en la modalidad de blanqueo, sino en otros ilícitos como son la estafa, el robo o el hackeo de fondos.

No debemos olvidar que las criptomonedas son dinero digital, sin ningún sustento físico, sin necesidad de intermediarios y sin respaldo de ningún regulador, lo que permite su uso para hacer pagos rápidos, anónimos e irrastreables.

En definitiva, estamos en un mercado absolutamente disruptivo, en el que la realidad se ha instaurado a mayor velocidad que la legislación que lo regula, y en el que es necesario ser paciente para poder ver mayores garantías en la seguridad y transparencia de su funcionamiento. Parece que el futuro reciente lo marcará el Reglamento MICA, que cuenta con el respaldo de todos los operadores comunitarios, y las jurisprudencias de los distintos países en las interpretaciones del derecho interno a este mercado novedoso, que ha venido para quedarse, y que no trae un profundo cambio tanto en el fondo como en la forma en que se va a operar en los mercados financieros.

Benjamín Prieto Clar, Socio Director Área Procesal

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