Las ayudas de Estado constituyen una de las ramas con mayor trascendencia para el Derecho de la competencia y a la vez que generan mayor debate político, por su capacidad para distorsionar el mercado e incluso para discriminar a unos operadores frente a otros vulnerando los principios y libertades propias de una economía de mercado. 

Si bien el régimen de ayudas de los Estados miembros está acotado por las normas del Tratado de Funcionamiento de la UE (“TFUE”), la normativa de defensa de la competencia de la Unión Europea no ofrece una respuesta adecuada, por no decir ninguna, cuando los recursos públicos o las subvenciones proceden de terceros estados a operadores que están actuando dentro la UE. 

Por su parte, la regulación europea de anti-subsidios consistente en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (“Acuerdo SMC”) desarrollado en el seno de la OMC, tampoco parece cubrir la importación de servicios o flujos financieros relacionados con el establecimiento y funcionamiento de empresas en la UE. 

De este modo, a día de hoy ni las autoridades de competencia ni los Estados miembros tienen herramientas adecuadas para evitar que estas posibles subvenciones extranjeras, procedentes de fuera de la UE, distorsionen el mercado, afecten a las políticas de precios de las empresas que operan en la UE o conlleven medidas de “dumping” gracias a los recursos públicos recibidos. 

Para intentar dar respuesta a estas carencias y ausencia de herramientas de control eficaces sobre las subvenciones extranjeras a operadores procedentes de terceros países que operan en la UE, el pasado 5 de mayo, la Comisión lanzaba una propuesta del nuevo Reglamento para hacer frente a las distorsiones causadas por las subvenciones extranjeras en el mercado único otorgadas por terceros países a las empresas (la “Propuesta”). 

De esta forma, la Comisión Europea se ha comprometido, como parte de la nueva estrategia industrial para Europa, a fortalecer los mecanismos y herramientas para combatir las distorsiones causadas por las subvenciones extranjeras. Este nuevo instrumento compete a la Comisión, sin perjuicio de la posible colaboración con las autoridades nacionales de competencia a través de la red de autoridades nacionales de competencia (red “ECN”).

La evaluación de impacto que acompaña a la Propuesta ha puesto de manifiesto que son muchos los casos en los que las empresas con una presencia notable en el mercado interior han recibido contribuciones financieras de autoridades públicas de terceros estados, por ejemplo, a través de préstamos no concedidos en condiciones de mercado o pagos individuales concretos. La revisión de la normativa permitirá investigar este tipo de situaciones y aplicar las normas de competencia, controlando a aquellas entidades que, beneficiándose de impuestos especiales e incentivos sectoriales, afecten con su comportamiento al mercado competitivo de la Unión, distorsionándolo. 

La Propuesta incluye parte del contenido del Libro Blanco presentado el pasado junio de 2020 sobre la igualdad de condiciones para las subvenciones extranjeras, pero también aproxima legislaciones en materia de concentraciones. 

En concreto, habilita a la Comisión Europea a ejercer poderes de investigación, así como acciones para subsanar (“remediar”) los efectos y las distorsiones que este tipo de subsidios pueden provocar en el mercado. Además, se incorpora un nuevo régimen obligatorio de notificación y revisión para determinadas fusiones, complementando las normas de contratación pública.  

Para lograrlo, las opciones que se estudiaron en la evaluación de impacto fueron a) desarrollar nuevas directrices; b) cambiar las reglas y la normativa; y c) elaborar nuevos instrumentos. 

Además de la limitación a las mercancías, las normas de política comercial existentes y de anti-subvenciones de la UE, se aplican, en principio, sólo a las subvenciones otorgadas a empresas en la jurisdicción otorgante (tercer país). Por ello, estas características del Reglamento anti-subvenciones de la UE sólo se podrían modificar si se modifica el Acuerdo SMC. 

Tampoco se ha considerado una opción políticamente realista el hecho de modificar el régimen de ayudas de estado, pues la única forma de hacerlo sería adaptando las normas de tal forma que un Estado Miembro pudiera conceder ayudas estatales compensatorias a una empresa de la Unión si su competidor recibe subvenciones extranjeras. Ello implicaría una aplicación similar a las ayudas de contrapartida previstas en los programas de I+D+i a todas las políticas y directrices de ayuda regional. Dado que este tipo de medidas no permiten abordar directamente las distorsiones causadas por las subvenciones extranjeras, sino que, por el contrario, supondrían el inicio de una carrera de ayudas que podrían perjudicar al mercado, se descartó desarrollar estas medidas. 

Por todo ello, finalmente se ha adoptado la decisión de afrontar esta problemática desde el desarrollo de un nuevo instrumento. 

La Propuesta cuenta con dos objetivos específicos, identificados en la Evaluación de impacto: 

1. Identificar las subvenciones que mayor distorsión provocan. Este punto en concreto trata de paliar la falta de transparencia y de información generalizada sobre las subvenciones a nivel internacional, por un lado, así como la falta de criterios y procedimientos para evaluar la posible distorsión en el mercado europeo. 
2. Mitigar y eliminar la distorsión provocada por estas subvenciones. Actualmente no se cuentan con las herramientas necesarias para eliminar las distorsiones causadas por las subvenciones extranjeras una vez éstas han sido identificadas. 

Para ello, se han propuesto la introducción de tres herramientas: dos basadas en notificaciones y una basada en poderes de investigación. 

1. La primera herramienta de notificación destinada a la investigación de concentraciones que impliquen una contribución financiera de un tercer estado, en donde el volumen de negocios que pretenda adquirir sea de 500 millones de euros o más, y que la contribución sea, de al menos, 50 millones.
2. La segunda herramienta de notificación con el fin de investigar ofertas en contratos públicos que impliquen una contribución financiera de un tercer estado, donde el valor estimado de la contratación sea de 250 millones de euros o más. 
3. Una tercera herramienta orientada a investigar el resto de situaciones del mercado y de concentraciones más pequeñas, así como los procedimientos de contratación pública, que pudieran distorsionar el mercado único y que la Comisión podría iniciar, tanto de oficio como a través de notificaciones ad hoc.

En los dos primeros casos, el adquirente o licitador deberá notificar previamente a la Comisión sobre cualquier contribución financiera recibida de un tercer estado que alcancen dichos umbrales, y la operación no podrá completarse a menos que la Comisión lo permita. 

Consecuentemente, el sistema de notificación obligará a los adquirentes o licitadores a notificar ex ante cualquier contribución financiera que la empresa haya recibido por parte de un gobierno fuera de la Unión, siempre que el valor de la operación sea superior a 250 millones de euros, de tal forma que, si una empresa no cumple con la obligación de notificación, la Comisión podrá imponer multas de hasta el 10% de su volumen total de negocios en el ejercicio económico anterior y, para el caso de que suministren información incorrecta en una notificación, multas de hasta el 1 % del volumen total de negocios durante el ejercicio económico anterior.

Los parámetros a tener en cuenta para tomar la decisión incluyen, entre otros, criterios de evaluación para determinar en qué medida la ayuda distorsiona el mercado, posibles impactos positivos que la ayuda podría reportar, medidas correctivas para remediar efectos negativos, etc. 

Se ha propuesto un umbral de volumen de negocios objetivamente elevado para limitar el número de transacciones que requieren notificación obligatoria. 

En definitiva, si finalmente la Propuesta de Reglamento es aprobada en estos términos, se producirá un acercamiento entre la normativa de concentraciones económicas y la normativa sobre políticas anti-subsidios, requiriendo un nuevo análisis de competencia para aquellas operaciones que entren dentro del ámbito objetivo, y todo ello con el fin de mejorar la eficiencia del mercado único dentro de la UE.  

Puede descargar el documento desde aquí. 

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Isabel Martínez Moriel, Socio del área de Privacy, IT & Digital Business

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