Uno de estos cambios es la modificación que ha sufrido el antiguo artículo 78.bis de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”), actual artículo 71.1 del RD-l 5/2023, que regula la simplificación de requisitos cuando nos encontramos ante una escisión simplificada. La anterior redacción que se transcribe a efectos de facilitar la comprensión del artículo1, recogía expresamente las expresiones señaladas en negrita y subrayada, lo cual no daba lugar a duda ni a interpretación, pues la aplicación del régimen de dispensa de requisitos únicamente aplicaba a las escisiones a favor de una o varias sociedades de nueva creación.
Así lo justificó adicionalmente la resolución de la DG (antes denominada Dirección General de los Registros y del Notariado) de 8 de mayo de 2014, ratificada por la resolución de 8 de noviembre del mismo año, desarrollando el argumento de que el supuesto de escisión con traspaso patrimonial a varias sociedades beneficiarias que sean de nueva creación, se caracteriza por la inexistencia de patrimonio preexistente de las nuevas sociedades que se crean, por lo que ninguna de ellas puede tener deudas anteriores que puedan afectar a los acreedores de la sociedad escindida. Y, habida cuenta de la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias por las deudas de la escindida y la de ésta en el caso de escisión parcial, se considera por el legislador que en tal caso puede prescindirse del balance en tanto en cuanto no queda comprometida la solvencia de las sociedades de nueva creación frente a los acreedores de la sociedad escindida.
Esta descripción del régimen de responsabilidad realizada en 2014 es esencial al confirmar que los acreedores deben quedar cubiertos cuando de reducir requisitos se trata, principio que recogen las directivas europeas que motivan la reducción o dispensa de requisitos procedimentales, concretamente cuando lo que se pretende eliminar es el balance que sirve de documento informativo de la situación patrimonial de las sociedades afectadas.
Así las cosas, como suele suceder por desgracia en el ámbito del derecho mercantil y más concretamente societario, cuando se consigue unificar criterio e interpretación sobre algún precepto jurídico, suele aparecer el legislador para modificarlo parcialmente en lo que parece una modificación superflua, sin considerar que un pequeño cambio de redacción abre la puerta de nuevo a un debate que parecía superado.
La nueva redacción del régimen simplificado regulado en el artículo 71 del RD-l 5/2023 elimina la expresión antes señalada en negrita pero mantiene la última parte subrayada, se transcribe con la misma intención que antes2. Como se puede observar, ha quedado eliminada la mención expresa a las sociedades de nueva creación en el caso de la escisión, introduciéndolo expresamente en el supuesto de segregación que antes no se encontraba regulado de manera separada. Es sobre la base de esta modificación esencial, así como otras modificaciones de calado tanto en la estructura del régimen de responsabilidad solidaria, como en la protección de los acreedores, donde considero que el legislador ha querido, intencionadamente, eliminar estos requisitos también para las operaciones de escisión simplificadas a favor de sociedades ya existentes, no resultando un error fortuito como señalan los que no comparten esta interpretación por los motivos que a continuación se describen:
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En primer lugar porque la DG ha reiterado en bastantes ocasiones que los cambios legislativos no deben ser interpretados de manera general como errores, sin perjuicio de que existan situaciones excepcionales y manifiestamente claras.
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En segundo lugar porque el sistema de control de los acreedores ha dejado de ser ex ante para pasar a ser ex post, esto es, ya no pueden paralizar las operaciones, situación que con LME resultaba posible. No obstante lo anterior, dentro de ese control ex post el legislador les otorga a los acreedores un nuevo derecho a solicitar al registrador mercantil que nombre un experto independiente si consideran que su situación no se encuentra suficientemente garantizada con la operación.
Igualmente, no podemos dejar de recordar que el artículo 10 de la Directiva 82/891/CEE, modificada por la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, permitía a las legislaciones nacionales prescindir del balance cuando el acuerdo de escisión se adopte en las sociedades participantes en la misma por acuerdo de todos los socios y demás personas que puedan ejercer el derecho a voto. Esta potestad que no fue ejercitada en su momento, en mi opinión, es un argumento más que legitima el cambio en el RD-l 5/2023.
Por otro lado, el régimen de responsabilidad en las operaciones de escisión también se ha visto modificado, ampliando el mismo al establecer una relación de responsabilidad solidaria bidireccional, esto es, ya no solo se responde frente a las obligaciones asumidas por la sociedad beneficiaria. Con la inclusión del apartado segundo del nuevo artículo 70 del RD-l 5/2023 el régimen de responsabilidad también cubre las deudas de la sociedad escindida. Siendo relevante también el título del artículo que pasa a denominarse “Protección de los acreedores y responsabilidad por las obligaciones incumplidas”.
Otro argumento a favor de esta interpretación es, siguiendo el argumento de la DG de que el riesgo protegido por el balance es la existencia de posibles deudas anteriores en la sociedad beneficiaria, que el balance necesario debería ser el de la sociedad beneficiaria y no el de la escindida. Cuestión que podría solventarse en un contexto de reestructuración de un grupo 100% participado por un socio único, o por socios en idéntico porcentaje, si la operación se aprobase únicamente en sede de la sociedad escindida por remisión de la simplificación del régimen de fusiones y aplicación del artículo 44 del RD-l 5/2023, que exime de la necesidad de verificar y aprobar el balance si la sociedad en cuestión no aprueba la operación.
Es cierto que el régimen de remisión del artículo 63 RD-l 5/2023 establece que las referencias a la sociedad resultante equivalen a la sociedad beneficiaria, pero no es menos cierto que la sociedad que escinde su patrimonio y los socios que reciben la contraprestación son los de la sociedad escindida, quienes, en opinión de quien suscribe, son los que deben pronunciarse sobre la decisión en una operación simplificada de estas características. En esta línea se pronuncia la resolución de la DG de 1 de marzo de 2019 sobre un proceso de fusión por absorción inversa simplificada, donde se estructura la operación atendiendo a la literalidad del antiguo artículo 49 de la LME, aprobando en consecuencia la fusión en sede de la sociedad absorbente (la filial). Entiende la DG que en ciertas circunstancias donde el interés afectado es el de los socios de la sociedad absorbida, la inversión debe traducirse en la innecesaridad de la junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida, de lo contrario se estaría derogando el régimen general de sociedades. En el escenario descrito, aplicando dicho criterio, se podría justificar que en ciertos supuestos la interpretación del artículo 63 del RD-l 5/2023 debe ser también inversa, siendo la sociedad competente para aprobar la operación la sociedad escindida. Adicionalmente, estaríamos ante una decisión extrapolable a la sociedad beneficiaria, al ser el mismo socio único de ambas sociedades quien aprueba la operación, resultando reiterativo que se deba pronunciar en sede de las dos sociedades.
Por último, el legislador ha decidido desarrollar en el apartado segundo del artículo 71 RD-l 5/2023, expresamente, el régimen simplificado de la segregación que antes no se separaba del de escisión, donde si menciona expresamente la creación de nuevas sociedades, no eximiendo en este caso del balance. Es un síntoma más de que no parece un error involuntario, si no un cambio intencionado.
En conclusión, mi experiencia práctica en la aplicación de esta interpretación es positiva por haber causado inscripción las operaciones acogidas a este régimen simplificado, lo que parece ser un síntoma de que ciertos registradores comparten los argumentos descritos, resultando un paso más en la línea del principio de simplificación en operaciones intragrupo exentas de complejidad.
1 [“En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión”].
2 [“En el caso de escisión, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.No será necesario para la realización de la segregación con creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas: el informe de los administradores; el informe de experto independiente, salvo en lo referente a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad beneficiaria, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones”].
