La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto Infraestruturas de Portugal y Futrifer Indústrias Ferroviárias (C-66/22), dictada con fecha 21 de diciembre de 2023, cuestionó la legalidad de la decisión de adjudicar un contrato público a un licitador al que la autoridad nacional de competencia había condenado al pago de una multa por infracción de las normas de competencia en el marco de procedimientos de contratación pública anteriores. Así, la Sentencia analiza la cuestión de si los Estados miembros pueden limitar la exclusión de los infractores del Derecho de competencia de la participación en procedimientos de contratación pública a casos en los que la autoridad nacional de competencia haya impuesto previamente dicha exclusión como sanción accesoria y haya proporcionado aclaraciones sobre las causas facultativas de exclusión (motivos que permiten a las autoridades excluir a los operadores económicos que han demostrado ser poco fiables). El Tribunal de Justicia confirmó que corresponde exclusivamente al poder adjudicador evaluar si un operador económico debe ser excluido de un procedimiento de contratación pública, determinando la integridad y la fiabilidad de cada uno de los operadores económicos que participan en dicho procedimiento (apartado 75), aunque dicha autoridad está obligada a respetar el principio de proporcionalidad, que le exige realizar una evaluación específica e individual del comportamiento de los operadores afectados.
Existían dudas de los efectos que la Sentencia iba a tener en el Derecho español, puesto que el artículo 150 LCSP configura un procedimiento en el que la mesa de contratación tiene una notable autonomía para apreciar la posible existencia de dicha colusión, si bien quien decide la existencia de la infracción de la competencia y su sanción es la CNMC.
En este sentido, la Resolución nº 428/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 4 de abril de 2024, señala que con la lectura del artículo 150 LCSP y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea queda claro que la potestad para excluir a un licitador por prácticas colusorias queda reservada, en exclusiva, al órgano de contratación o poder adjudicador. Asimismo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales indica que sólo tiene competencia revisora y no puede decidir, de oficio, aunque detecte prácticas colusorias, la exclusión de un licitador. Es decir, puede revisar una decisión del órgano de contratación que ha acordado una exclusión por este motivo, más no puede sin esa decisión revisable, acordar directamente una exclusión por la existencia de prácticas colusorias aunque detecte indicios de ello.
El problema puede plantearse en los casos en los que órgano de contratación considere la exclusión a pesar de que la CNMC no haya impuesto previamente la exclusión como sanción accesoria mediante prohibición de contratar. Por ello, debe tenerse en cuenta esta interpretación a la hora de completar el DEUC, debido a que el órgano puede llegar a considerar que se han realizado manifestaciones falsas en el documento si no se responde afirmativamente al compromiso del licitador de no haber incurrido en prácticas anticompetitivas.
