La sala segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (“AN”), en su reciente sentencia 904/2019 de 21 de septiembre, acaba de estimar el recurso presentado por Iberia frente a la resolución del TEAC de 10 de septiembre de 2019 en relación con la deducibilidad fiscal de los gastos asociados a la retribución de administradores en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2011 por un importe de 1.290.141,32 euros.
La AN anula así la resolución del TEAC, al entender que la sociedad cumplió con sus obligaciones mercantiles puesto que (i) los estatutos sociales de la Sociedad fijan con claridad y precisión el sistema de retribución y (ii) la distinción en estatutos entre la retribución de los consejeros según tengan atribuidas o no funciones ejecutivas es conforme a la normativa mercantil.
A la vista de la importancia que para el análisis del fallo tiene, se reproduce parcialmente a continuación el artículo estatutario en cuestión con el fin de, poder analizar mejor el pronunciamiento del tribunal:
“Artículo 37. Retribución.
1. El cargo de consejero es retribuido.
2. La retribución de los Consejeros en su condición de tal consistirá en una asignación fija anual periódica y en una retribución variable en especie.
3. La remuneración, global y anual, para todo el Consejo de Administración y por los conceptos anteriores, será la cantidad que a tal efecto determine la Junta General […] si bien el Consejo de Administración podrá reducir este importe en los ejercicios en que lo estime conveniente […].
4. Sin perjuicio de las retribuciones anteriormente mencionadas, la retribución de los Consejeros ejecutivos también podrá consistir en la entrega de acciones, o de derechos de opción sobre las mismas o en cantidades referenciadas al valor de las acciones. La aplicación de esta modalidad requerirá acuerdo de la Junta General, expresando, en su caso, el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo de precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.
[…]”
Alegaba la Administración que la citada redacción adolecía de falta de concreción al no detallar por ejemplo el tipo de retribución en especie a percibir. Por lo que, la cuestión que nos plantea este caso es, de nuevo, ¿hasta qué punto los estatutos deben de detallar la retribución de los administradores?
Ante esta cuestión, la sentencia, si bien, reconoce “la posibilidad de que los estatutos sociales hubieran abordado la ordenación expresa de otros extremos de ese sistema de retribución” concluye la Sala que “se cumple con el requisito de la reserva o determinación estatutaria del sistema de retribución de administradores” y “que se cumple con la claridad y precisión exigibles”. Además, recuerda “el amplio margen de libertad para fijar en los estatutos el sistema de retribución” que el Tribunal Supremo ha reconocido en su jurisprudencia.
En relación con el segundo debate que aborda la sentencia, con el fin de determinar si la distinción que establecen los estatutos sociales entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos es conforme al ordenamiento mercantil, la AN hace suyos los argumentos del Tribunal Supremo en su sentencia 3949/2018 FJ 3 de 20 de noviembre de 2018 en la que dictaminó que “lo relevante es que los estatutos prevén la retribución del administrador, fijan un sistema de retribución del cargo de administrador (una cantidad fija) y prevén la fijación por la junta de la retribución de la remuneración del administrador que desempeñe funciones gerenciales” por lo que, en opinión de la AN en tanto que la reserva estatutaria se cumpla con los requisitos de claridad y precisión, la diferenciación entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos no implica un incumplimiento de la normativa mercantil, ratificando así una práctica extendida que está siendo aceptada por muchos registros mercantiles.
Esta sentencia viene a reconocer la complejidad de la realidad empresarial y la necesidad de poder ajustar los objetivos de los administradores en función de las circunstancias de cada momento, otorgando un margen de flexibilidad a las empresas y al texto estatutario.
Parece razonable concluir que hemos de entender el principio de reserva estatutaria como un paraguas que garantice la transparencia frente al socio o accionista pero nunca como un corsé a la estrategia empresarial. Lo cual, nos lleva a la necesidad de que el texto estatutario, se adapte caso por caso, a la realidad empresarial.
La relevancia de esta cuestión, así como sus implicaciones no solo mercantiles, sino también fiscales y laborales, hace que la retribución de los administradores vaya a continuar siendo objeto de debate, por lo que, será necesario estar al tanto de las próximas resoluciones a este respecto que se prevén por parte del TS.
