La ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre en su art 2.2, impone la intervención de la dirección facultativa de la obra (el director de la obra, el director de la ejecución de la obra y el coordinador de seguridad y salud) cuando la obra tenga la consideración de edificación (art 2.2 Ley 38/1999 de 5 de noviembre). No es en cambio preceptiva su intervención, en casos de construcciones de escasa entidad.
Es frecuente que en este tipo de obras de entidad menor que no requieren de una memoria valorada de un técnico, el promotor (propietari0 de la obra) por ahorrarse el coste de los servicios de un experto que le asesore, se exponga, por falta de conocimientos, a números problemas entre los que se puede encontrar el aumento del coste de la obra.
Dentro de las funciones de la dirección facultativa, se regula en la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999 de 5 de noviembre) que el director de la obra tiene la obligación de“…conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas…” (art. 12.e) y el director de la ejecución es quien tiene la obligación de “suscribir …el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas” (art. 13.2.e). En definitiva, según se establece legalmente el director de ejecución de la obra es quien elabora y suscribe la certificación y el director se limita a emitir su conformidad.
La dirección facultativa debe ser designada por el promotor de la obra y es conveniente que sean profesionales independientes de la empresa constructora, por cuanto que, son los garantes de los aspectos técnicos y de ejecución del proyecto de la obra y en la medida de que estas personas sean independientes, actuarán con mayor objetividad es decir como intermediarios entre el promotor (propietario de la obra) y la constructora.
La práctica habitual en los contratos de ejecución de obra es la facturación del contratista por medio de certificaciones de obra, que constituye habitualmente el medio de su financiación para la ejecución de la obra. Si el contrato de obra no esta bien definido, puede originar importantes problemas interpretativos sobre si cada certificación emitida y aceptada constituye el pago de la obra certificada y entregada, o sí cada certificación parcial es provisional y queda sujeta a rectificación y variación que se determinará en la medición final.
En estas ocasiones, y cuando se trata de no paralizar la ejecución de las obras por desacuerdos durante su ejecución, las partes, suelen acordar una solución transaccional y provisional consistente en llegar a un acuerdo sobre el importe de la certificación con el compromiso de regularizar la misma en la siguiente certificación parcial o incluso hasta la emisión de la certificación final.
Sin embargo, cuando la situación se enquista y termina en un procedimiento judicial, esta certificación provisional que las partes pretendían regularizar posteriormente puede traerles más de un quebradero de cabeza, ya que entre los distintos tribunales que pueden llegar a dirimir una controversia entre constructor y propiedad, no existe criterio unánime en cuanto al carácter provisional o definitivo de las certificaciones parciales.
A este respecto, es esencial delimitar con la mayor precisión posible, el tipo de contrato, si este es precio alzado o precio unitario, y cuál es la forma de pago.
En todo caso, debe de advertirse que aun cuando el contrato se realice por precio alzado (art. 1593 del Código Civil) también conocido como “llave en mano”, como consecuencia de un efectivo aumento de obra, consentido por el promotor (propietario de la obra) de forma expresa o incluso tacita, puede suponer una novación parcial del contrato y suponer un aumento del precio. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo 547/2008, de 5 de junio de 2008 que dice “artículo 1593 Código Civil “Debe añadirse, por último, que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal, de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito, siendo doctrina de esta Sala que la declaración de la existencia del consentimiento del dueño de la obra al aumento producido es cuestión de hecho sometida a la libre determinación del juzgador de Instancia, que ha de ser respetada en casación (SSTS 2 de julio de 1998; 19 de diciembre de 2007)”. Con similar contenido podemos citar otras sentencias de SSTS como la de 10 de mayo de 2004, 27 de mayo de 2005, 11 de enero de 2012, y 29 de junio de 2015. En definitiva, aun cuando se haya estipulado por contrato un precio alzado, se podrá producir una revisión del precio, siendo esta una cuestión de prueba sobre si ha mediado o consentimiento del promotor (propietario de la obra).
En el caso de que el contrato se haya estipulado por precio unitario, en estos casos se asigna un precio por cada unidad ejecutada, es decir por cada partida llevada a término, normalmente en función de los m2 ejecutados. En estos supuestos, el art. 1592 del Código Civil, establece que el contratista tendrá derecho “exigir del propietario que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha”. En estos casos, son frecuentes posibles discrepancias en las mediciones, y calidad de los trabajos ejecutados de conformidad a lo establecido en el contrato de obra suscrito.
Por lo tanto, hay que prestar especial atención a los actos preparatorios, antecedentes, preacuerdos, y lo acaecido durante el desarrollo de la obra, pues aun siendo esencial fijar perfectamente en el contrato la forma de pago, las partes pueden modificarlo incluso de forma tácita durante la ejecución de la obra.
Tratándose de una cuestión de prueba regirá las reglas de la carga de la prueba del art 217 de la LEC. Es por ello por lo que, es importante, la rigurosidad en el libro de órdenes, y siempre que se pueda realizar un reportaje fotográfico de la evolución de la obra, incluso haciendo uso de actas notariales cuando se prevea conflictividad, así como la intervención en el proceso judicial de los profesionales como testigos cualificados, siendo siempre necesario contar con una pericial judicial o de parte, recomendando en este último caso hacer uso de las OCAS, pues tratándose de organismos de control autorizado aportan objetividad e imparcialidad, pueden ser todos estos medios de prueba de gran importancia para el éxito de la reclamación judicial.
La problemática en torno a las certificaciones de obra ha llevado a las entidades bancarias, que son las que otorgan la financiación a las Constructoras, impongan la contratación de Project Managers que se encarguen de revisar la realidad de las certificaciones para liberar la financiación previamente concedida en función de los hitos llevados a cabo en el proceso de la construcción.
Aun adoptando las mayores precauciones ningún agente de la construcción está fuera de riesgo de ser demandado en un proceso judicial pero no cabe duda de que podrán salir exitosos o menos perjudicados cuanto más claros sean los términos del contrato y los técnicos cumplan con el mayor rigor posible sus obligaciones en marcadas fundamentalmente en la ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre y en el Código técnico de la edificación Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, modificado por el Real Decreto 450/2022, de 14 de junio.
Autores:
Alicia Almirón | Asociada. Derecho Procesal
Camino Coello | Directora. Derecho Procesal
