Como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, con entrada en vigor el 1 de enero de 2015, es obligatorio que la sociedad y el consejero, que llamaremos ejecutivo, –y que comprende tanto al consejero delegado como al consejero con facultades delegadas en virtud de otro título–, suscriban un contrato mercantil.
La motivación reflejada en la exposición de motivos de la referida Ley 31/2014 no fue otra que reforzar, entre otros muchos aspectos, la regulación existente sobre la transparencia en los órganos de gobierno, el tratamiento equitativo de todos los accionistas, la gestión de los riesgos o la independencia, participación y profesionalización de los consejeros.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la novedad introducida por dicha reforma no es la declaración de la existencia de una relación contractual entre la sociedad y el consejero ejecutivo, ya que dicha relación contractual siempre ha existido. La novedad es más bien la necesidad de que se suscriba un contrato expreso, por escrito, y que éste sea aprobado por la mayoría establecida.
Si bien la Ley de Sociedades de Capital, no regula de forma extensa los requisitos y contenidos del referido contrato, lo que sí puede deducirse de su regulación recogida el artículo 249 apartados tercero y cuarto, es:
(i) la suscripción del contrato es obligatoria, ya sea con el consejero delegado designado, ya sea con un consejero al que se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de cualquier otro título.
A este respecto, la primera premisa consiste en saber a qué se refiere el legislador con “facultades ejecutivas”. A tal efecto, lo cierto es que la Ley de Sociedades de Capital no define qué debe entenderse por facultades ejecutivas, aunque sí hace referencia a que las mismas pueden otorgarse mediante delegación permanente del consejo de administración, o adquirirse en virtud de cualquier otro título (i.e. a través del apoderamiento). Por otro lado, la única definición de consejero ejecutivo recogida en la indicada Ley se refiere principalmente a funciones de dirección, si bien dicha definición está prevista para sociedades cotizadas.
Finalmente, conviene aclarar que el contrato debe suscribirse independientemente de que el consejero ejecutivo en cuestión perciba o no retribución por el desempeño de dichas facultades ejecutivas. Y esto es así porque parece que la literalidad de la norma no permite una interpretación diferente, a pesar de que haya autores que consideran que en el caso de cargo gratuito no es necesario suscribir el contrato, ya que la finalidad de la norma es la de asegurar la transparencia de la retribución del consejero ejecutivo. No obstante lo anterior, como veremos, las escasas consecuencias del incumplimiento de esta obligatoriedad permiten que, en la práctica, la firma del contrato no sea tan determinante.
(ii) el contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de asistir a la deliberación y de participar en la votación.
(iii) el contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión, lo que significa que, además de su publicidad entre los miembros del consejo de administración que deben aprobarlo, también deberá exhibirse a los socios en ejercicio de su derecho de información, por entenderse que es información relevante para ellos, tal y como ha afirmado la doctrina jurisprudencial (Vid. Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 362/2011 de 16 de diciembre, que se puede consultar en este enlace.
(iv) el contrato deberá detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de las facultades ejecutivas; no pudiendo percibir retribución alguna por el desempeño de dichas funciones ejecutivas que no estén regulados en el contrato.
(v) la retribución contenida en el mismo deberá ser conforme a la política de retribuciones aprobada por la Junta General.
Adicionalmente, y siguiendo la línea jurisprudencial establecida por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 98/2018 de 26 de febrero, la retribución a percibir por el consejero ejecutivo deberá ser objeto de regulación estatutaria y deberá incluirse en el máximo anual aprobado por la junta general.
Finalmente, conviene analizar las consecuencias del incumplimiento de dicha obligación, algo sobre lo que la Ley de Sociedades de Capital no se ha pronunciado expresamente.
En primer lugar, es pacífico que la falta de formalización del contrato no afecta en ningún caso a la validez de la relación contractual que, de facto, existe entre el consejero ejecutivo y la sociedad.
La Ley de Sociedades de Capital no regula, como ya adelantábamos, un régimen sancionador aplicable al incumplimiento de esta obligación, por lo que sería aplicable la regulación contenida la referida Ley sobre el deber de diligencia de los administradores, que en este caso incluiría tanto al propio consejero ejecutivo, como al resto de consejeros que vienen obligados a aprobar el texto del contrato –todo ello sin perjuicio de las consecuencias de deducibilidad fiscal del gasto para la sociedad, al no contar con un documento soporte de la retribución abonada, en incumplimiento de la norma mercantil aplicable–.
Por último, en términos prácticos conviene señalar que algunos Registradores Mercantiles están denegando la inscripción de acuerdos de nombramiento de consejero delegado, e incluso de otorgamiento de poderes generales en favor de un consejero, si dicho nombramiento no contiene expresamente la mención a que se ha suscrito el oportuno contrato.
