El principio de libertad contractual (artículo 1255cc) es una de las piezas cardinales de nuestro ordenamiento jurídico privado cuyo reflejo constitucional se encuentra reconocido en el artículo 36 de la carta magna estableciendo la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.
Dicho principio de libertad contractual no tiene un alcance inagotable, sino que se encuentra intrínsecamente limitado por la ley, la moral y el orden público. Dentro de este marco conceptual, en el ámbito societario, podemos señalar la prohibición de asistencia financiera como una de las mencionadas limitaciones al principio de libertad contractual que la ley de sociedades de capital establece explícitamente en aras a la protección de unos intereses superiores. Se verifica, así, un conflicto entre aquel principio de libertad y esta prohibición, cuya resolución requiere de una exégesis de los fundamentos y pilares que justifican la prohibición de determinados supuestos de asistencia financiera, entre los cuales se encuentra la necesidad de salvaguardar el principio de integridad del capital social, de libre voluntad social, de igualdad de trato a los socios y protectora de los acreedores de la sociedad asistente.
La asistencia financiera se encuentra regulada en los artículo 143 y 150 de la Ley de Sociedades de Capital RDL 1/2010 para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, respectivamente, prohibiendo a la sociedad anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías o facilitar cualquier tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus propias acciones o participaciones o las de su sociedad dominante por un tercero. Esta rígida regulación difiere de la normativa comunitaria que, con carácter dispositivo, recoge la admisibilidad de la asistencia financiera sujeta a ciertas cautelas. Sin embargo, este carácter dispositivo de la normativa comunitaria ha generado una desigualdad en materia de asistencia financiera entre los diferentes ordenamientos jurídicos internos, lo que supone un serio perjuicio y una desventaja para aquellos estados miembros que han optado por no transponer la Directiva de reforma, como ha ocurrido en España, que mantiene la prohibición legal de asistencia financiera en términos casi absolutos.
No obstante lo anterior, los recientes pronunciamientos doctrinales coinciden al afirmar que, con la interpretación literal de la prohibición legal de asistencia financiera, se corre el riesgo de incurrir en serias incoherencias, puesto que se podrían considerar prohibidas determinadas conductas que, en realidad, no vulneran los intereses que trata de proteger la disciplina legal. Desde esta perspectiva, como otros autores ya han apuntado, el ámbito de aplicación de la prohibición, siguiendo el criterio teleológico, debería quedar restringido a aquellas operaciones que, efectivamente, resulten potencialmente lesivas para los intereses de los socios y de los acreedores, o atenten contra el mantenimiento del capital social.
En consecuencia, sería conveniente sustituir el vigente modelo de prohibición casi absoluto por la adopción de una serie de medidas que permitieran conciliar el principio de libertad contractual con la defensa de la ratio de la norma. De entre estas posibles alternativas, analizamos brevemente las más significativas.
En primer lugar, el paso de la norma de corte prohibitivo a una norma de distribución de competencias entre la Junta General y el Órgano de Administración. De esta manera se impulsaría un sistema de control previo de las operaciones en el que los socios tomarían partido, tras el análisis de un informe previo que elaborarían los administradores indicando los motivos de la operación, el interés que supondría para la sociedad, los riesgos que conllevaría, etc.. Así, se garantizaría tanto la transparencia de la operación de financiación como la activación de un posible control posterior por parte del socio que hubiera votado en contra de tal acuerdo.
En segundo lugar, la posibilidad de celebrar el negocio de asistencia financiera ya sea por medio de un contrato de préstamo o de un anticipo de fondos, entre otros, en condiciones de mercado justas, de modo que se lograría evitar el perjuicio del patrimonio social en beneficio del tercero asistido.
Por último, admitir aquellos negocios de financiación cuya ejecución no afectara al patrimonio vinculado al capital social ni a las reservas indisponibles de la sociedad asistida.
En conclusión, y tras el análisis realizado sobre la esencia de la prohibición legal de asistencia financiera para la adquisición de acciones y participaciones propias existente en nuestro ordenamiento jurídico español, consideramos que sería conveniente una reforma de la norma que se amoldara a la normativa comunitaria, coherente con las medidas expuestas en el presente artículo, con el objeto de no coartar la libertad contractual, epicentro de nuestro sistema jurídico privado, pero al mismo tiempo, salvaguardar los legítimos intereses que la prohibición de asistencia financiera trata de proteger.
