La Resolución de 4 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, “Resolución de la DGRN”), confirmó el criterio seguido por el Registro Mercantil de Barcelona en cuanto a la no inscripción de una modificación estatutaria que pretendía el establecimiento de un derecho de arrastre (cláusula drag-along) en los Estatutos Sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. El derecho de arrastre (drag-along right) permite al socio (o socios) al que se reconozca dicho derecho exigir al resto de socios la enajenación de todo o parte de sus participaciones o acciones en la sociedad, conjuntamente con las del titular, cuando un adquirente pretenda adquirir sus participaciones o acciones sujeto a la adquisición de la totalidad (o parte) del resto de las participaciones o acciones de la sociedad. La inclusión de cláusulas drag-along es común en las entradas en el capital social de entidades de capital riesgo para facilitar su desinversión, dado su carácter de inversión temporal en las sociedades.
La razón por la que Dirección General de los Registros y del Notariado fundamenta su rechazo es que la modificación que pretendía la inclusión del derecho de arrastre no había sido consentida por todos los socios afectados, tal y como lo exigen los artículos 291 (“[c]uando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”) y 351 (“[e]n las sociedades de capital con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad”) de la Ley de Sociedades de Capital.
La sociedad pretendía la inscripción de una cláusula estatutaria de arrastre, según la cual, entre otros aspectos regulados en la misma, “[c]uando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero…”. En la fundamentación jurídica de su recurso frente a la calificación negativa del Registro Mercantil, la sociedad recurrente alegaba, en esencia, que no era exigible el consentimiento de todos los socios para la modificación estatutaria mediante la que se introduce la cláusula de arrastre, siendo suficiente que el acuerdo de dicha modificación estatutaria fuera tomado por la mayoría reforzada prevista en el artículo 199.a) de la Ley de Sociedades de Capital.
La Resolución de la DGRN, que confirmó la negativa de inscripción del Registro Mercantil de Barcelona, indica, en cuanto a la naturaleza de la cláusula drag-along, que “tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios”. Respecto a la forma de prestación del consentimiento unánime de los socios, la Resolución de la DGRN precisa que “[e]s suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que «conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos»)”.
En consecuencia, la Resolución de la DGRN confirma el carácter inscribible de las cláusulas estatutarias de drag-along, sin perjuicio de que para la introducción de cláusulas de este tipo en los estatutos es necesario el consentimiento de todos los socios. En cuanto a la fundamentación jurídica de la resolución, destacamos que la Resolución de la DGRN menciona de manera expresa que las cláusulas de arrastre pueden calificarse como un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital o como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), sin embargo, la Resolución de la DGRN no se pronuncia sobre cuál de dichas dos calificaciones debería prevalecer, lo cual nos sitúa ante la incertidumbre del proceso a seguir, por cuanto la exclusión de los socios está sujeta a unas previsiones procedimentales específicas, reguladas en la Ley de Sociedades de Capital, como son: (i) la necesidad de una resolución judicial firme, además del acuerdo de la junta general de exclusión, en el caso de exclusión de un socio con participación igual o superior al 25% en el capital social, siempre que el socio no esté conforme con la exclusión acordada, salvo en los casos de condena del socio administrador a indemnizar la sociedad; (ii) las previsiones específicas relativas a la valoración de las participaciones o acciones del socio, a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las mismas, o a las personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración (designación del experto independiente por el Registro Mercantil); (iii) obligatoria reducción del capital social amortizando las participaciones sociales de los socios afectados por la exclusión, salvo que la junta general autorice la adquisición por la propia sociedad de dichas participaciones sociales.
En mi opinión, la calificación más razonable es la de considerar las cláusulas de arrastre como un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital. Y ello por cuanto la finalidad de la regulación aplicable a los casos de exclusión de socios gravita en torno a los conceptos de incumplimiento, infracción o perjuicio para la sociedad, que actúan en un plano distinto a lo que pretenden las partes a la hora de incluir la regulación del derecho de arrastre. Así, el artículo 350 de la Ley de Sociedades de Capital, que trata de las cláusulas legales de exclusión de socios, establece que “[l]a sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.” Por otro lado, analizando la regulación de las cláusulas estatutarias de exclusión de socios (actual artículo 351 de la Ley de Sociedades de Capital), la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 8 de julio de 1999, indicaba que “[s]e ha recogido así, al no establecer restricciones a la autonomía de los socios en este punto, lo que venía constituyendo una opinión doctrinal generalizada, en el sentido de que la exclusión del socio no debe configurarse sólo como sanción, sino como un remedio perfectamente lícito para que, a través de la voluntad de los socios, puedan evitarse situaciones que se consideran perjudiciales a la sociedad como consecuencias del cambio en las situaciones personales de los socios, o alteración de la situación de confianza entre ellos, que se estiman potencialmente dañosas para el cumplimiento del fin social.” Previsiones todas ellas, como hemos dicho, lejanas de la regulación del derecho de arrastre, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de remediar incumplimientos o infracciones o minimizar perjuicios para la sociedad. Adicionalmente, el régimen de exclusión de socios conjuga mal con los supuestos en los que lo que se les exige a los socios obligados es la enajenación de una parte y no de la totalidad de sus participaciones.
Sea cual sea el desarrollo de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la jurisprudencia, lo cierto es que, ante cualquier escenario de inclusión de cláusulas drag-along, se tiene que prestar especial atención al procedimiento de introducción y a la configuración del derecho de arrastre, siendo en todo caso necesario, para su configuración estatutaria, el consentimiento unánime de los socios, que incluso se podrá expresar mediante “el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior”, según precisa la Resolución de la DGRN.
