La obligación de elaborar el informe de los administradores en los procedimientos de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se encuentra regulada en el artículo 5 del Real Decreto‑ley 5/2023 (en adelante, el “RD”), que sustituye a la anterior Ley 3/2009.
De acuerdo a la exposición de motivos del RD, la necesidad de elaborar el mencionado informe responde a criterios de tutela e información para los distintos colectivos afectados por una modificación estructural.
El informe se articula en dos secciones claramente diferenciadas: una dirigida a los trabajadores y otra destinada a los socios; el contenido de ambas secciones está legalmente predeterminado en el propio precepto -art. 5 RD-, que fija de manera exhaustiva las materias que deben abordarse en cada una de ellas.
La sección dedicada a los socios resulta evidente que puede omitirse cuando el acuerdo de modificación estructural en sede de Junta General universal sea acordado por unanimidad de todos los socios con derecho de voto en la sociedad en cuestión y máxime cuando se produce en operaciones con requisitos simplificados en sede interna de grupos societarios, en este sentido los siguientes artículos del RD: 5.4, 9.1, 53 y 71.
La cuestión central de la presente nota consiste en determinar si resulta admisible la omisión de la sección del informe destinada a los trabajadores cuando el acuerdo se adopta por unanimidad de los socios y, además, cuando se cumplen los requisitos de operaciones simplificadas intragrupo. Todo ello a la luz de la interpretación ofrecida por la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante, la “DGSJFP”) de 16 de diciembre de 2024. Y, considerando, el impacto que su excepción podría generar en la simplificación de los plazos procedimentales.
El marco normativo sobre la obligación o no de preparar el informe del órgano de administración dedicado a los trabajadores por parte del órgano de administración, es el identificado a continuación:
- Art. 5 del RD, establece la obligación general de que el órgano de administración prepare el informe dirigido a los trabajadores. Únicamente se exceptúa esta obligación cuando no existan otros trabajadores en la sociedad distintos de los propios miembros del órgano de administración. En punto 6 del mismo artículo, se regula que un mes antes de la fecha de celebración de la junta general que apruebe la operación, los administradores de la sociedad o sociedades participantes pondrán el informe a disposición de estos mismos.
- Art. 9 del RD, introduce una exclusión de carácter general a la necesidad de elaborar el informe cuando concurra la adopción del acuerdo unánime de la operación. No obstante, en su apartado segundo precisa que, la aprobación en junta universal no elimina los derechos de información de los trabajadores ni la exigencia del informe para estos cuando proceda.
- Art. 53 del RD relativo a la simplificación de requisitos en fusiones — régimen equivalente para las escisiones reguladas en el artículo 71 del RD — en caso de que la sociedad absorbente sea titular, directa o indirectamente, de la totalidad del capital de la sociedad o sociedades absorbidas. En estos supuestos, la operación podrá realizarse sin necesidad de determinados requisitos, entre ellos: “Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión”.
La resolución de la DGSJFP de 16 de diciembre de 2024 aporta una interpretación especialmente relevante respecto de las cuestiones previamente expuestas, tratándose de un supuesto en el que se produce una fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por la absorbente donde solo existían trabajadores en esta última -no en la absorbida- y en la que los administradores manifestaban que no producía ningún efecto sobre el empleo, sin que se hubiera preparado el informe de administradores para los trabajadores.
La Dirección aclara que el informe de los administradores —incluida la sección relativa a los trabajadores— resulta innecesario cuando concurren los requisitos previstos en el artículo 53 del Real Decreto. Fundamenta esta cuestión en que dicho precepto constituye una norma especial frente a la regla general del artículo 9.2. Añade, que, si el legislador hubiera querido excluir de la simplificación únicamente la parte del informe referida a los trabajadores, lo habría establecido de forma expresa. Además, concluye que no hay riesgo para los trabajadores en dicho supuesto por tratarse de una simple reorganización intragrupo.
Esta consideración abre la posibilidad de efectuar fusiones y escisiones de forma prácticamente instantánea cuando se realicen bajo el régimen simplificado e intragrupo; es decir, permite la firma del proyecto de modificación estructural, adopción del acuerdo, la publicación correspondiente y la elevación a escritura pública en unidad de acto, sin necesidad de respetar plazos temporales intermedios.
Esto último en contraposición con el régimen previo de la Ley 3/2009, que obligaba al respeto del plazo de un mes para escriturar, tras la publicación del acuerdo de la modificación estructural correspondiente, de cara a ofrecer un plazo de oposición a acreedores. Tiene particular importancia en aquellos supuestos en los que se pretende la retroacción contable al 1 de enero del ejercicio en curso y la decisión de llevarla a cabo se adopta en el último mes de ese mismo año.
En un primer momento, tras la publicación del Real Decreto‑ley 5/2023 y a la espera de la interpretación que pudiera ofrecer la DGSJFP sobre el artículo 53 del RD y las cuestiones expuestas, nos encontramos con la necesidad de preparar, con carácter urgente (sin poder esperar a que transcurriera un mes), una fusión por absorción de sociedad íntegramente participada. La operación era aprobada cumpliendo los requisitos del art. 9 y el 53 del RD. Ante las dudas existentes sobre la exigencia de la sección del informe dedicada a los trabajadores y sobre el alcance del citado artículo, optamos por remitir a los trabajadores la documentación sobre la operación y obtener su consentimiento en unidad de acto, logrando así igualmente el efecto de ejecución ‘instantánea’ de la operación, sin necesidad del transcurso del mes. La escritura resultante fue inscrita en el Registro Mercantil de Madrid.
