El pasado 13 de febrero de 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dictó una Resolución en sede del expediente S/DC/0579/16 DERIVADOS FINANCIEROS, en la que se analiza si la conducta coordinada de cuatro entidades bancarias[1] a la hora de fijar el precio (entendido como la fijación del tipo fijo) de los derivados financieros contratados, como cobertura del riesgo de tipo de interés, utilizados en préstamos sindicados destinados a project finance del sector eólico y fotovoltaico, contraviene lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE).
En concreto, el artículo 1 de la LDC prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en a) la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones o de servicio.”
Adicionalmente, el artículo 101 del TFUE establece que “serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción.”
Señalar que, en una fase inicial del expediente, la Dirección de la Competencia había considerado tales conductas constitutivas de infracción, por tratarse de posibles prácticas restrictivas de la competencia libre de mercado.
En síntesis, la CNMC analiza la conducta de coordinación para fijar las condiciones económicas de la cobertura de riesgo de tipos de interés del préstamo sindicado destinado al project finance, así como la conducta consistente en la vinculación injustificada al cliente entre la concesión del crédito sindicado y la contratación del derivado para la cobertura del tipo de interés con las mismas entidades bancarias que otorgaban el crédito sindicado.
Finalmente, la CNMC concluye que ambas conductas constituyen una infracción única y continuada (comprendida desde el año 2006 hasta la incoación del expediente, en el año 2016), cuyo objetivo consistía en elevar el precio del derivado financiero contratado como instrumento de cobertura frente al riesgo de tipos de interés por encima del que habría resultado “en condiciones reales de mercado”.
Es decir, previo a la contratación del préstamo sindicado por parte de la denunciante, la mercantil INVERSIONES EMPRESARIALES VAPAT, S.L.U., las entidades de crédito expedientadas unificaron, de forma consensuada, “el precio” ofrecido, de manera que este fuese superior al precio real de mercado, haciendo creer al cliente que dicho precio ofertado era el “precio de mercado”.
Así, las maquinaciones de los bancos denunciados han provocado una fijación del tipo fijo artificiosamente elevado en perjuicio de las empresas del sector eólico y fotovoltaico, las cuales han tenido que afrontar un coste que no se corresponde con el “coste cero” pactado en los contratos en el momento de constituir los derivados, viéndose únicamente beneficiadas las entidades de crédito.
En cuanto a la efectiva dimensión económica del mercado afectado, la resolución contiene una tabla en la que recoge el volumen de negocio de las entidades sancionadas durante los años que se cometieron las conductas que se han considerado infractoras de la normativa reguladora de la competencia.
Así, el caso del SANTANDER, el volumen de negocio asciende a una cifra de entre 60.000.000€ y 70.000.000€; mientras que en el caso del SABADELL y del BBVA, se situaría en una horquilla que oscila entre los 40.000.000€ y los 60.000.000€, siendo la operativa de CAIXABANK sensiblemente superior al resto de entidades, alcanzando un importe global de unos 100.000.000€ aproximadamente.
La CNMC, en su resolución, impone una multa de 90 millones de euros a las entidades de crédito expedientadas, abriendo la vía, de ese modo, a que los clientes afectados por estas conductas ilícitas puedan reclamar los daños y perjuicios que les han sido ocasionados, reclamaciones que, teniendo en cuenta el largo período de concentración (10 años), y el elevado importe de las financiaciones concedidas, nos lleva a anticipar que las indemnizaciones a las que las referidas entidades pueden tener que hacer frente sea cuantitativamente muy relevante.
[1] Caixabank, S.A., Banco Santander, S.A., Banco de Sabadell, S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
