La reciente Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas -que entró en vigor el pasado 19 de octubre- prevé en su artículo 10 una interesante modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) que implica un nuevo rol de la Administración frente a los impagos del contratista hacia el subcontratista.
Lamentablemente esta circunstancia se está produciendo con más frecuencia en los últimos tiempos debido esencialmente a la difícil coyuntura económica y a la subida generalizada de los precios de los suministros, materias primas y materiales. El encarecimiento de los precios está provocando el aumento de situaciones de desequilibrio económico en los contratos públicos, en las que se ven involucrados en primer lugar los contratistas, pero cuyos efectos negativos se proyectan en cascada hacia los subcontratistas que pueden llegar a sufrir retrasos en los pagos o en los casos más graves, el impago total de sus servicios y suministros.
Pues bien, considerando la naturaleza esencialmente privada de las partes involucradas en la ejecución del contrato público, es decir, la empresa contratista y subcontratista, cualquier reclamación económica entre ambas ha de resolverse necesariamente con una demanda en vía civil o un arbitraje, instado por el subcontratista frente al contratista principal, situación en la que antes la Administración permanecía al margen.
Esta ajenidad es precisamente lo que modifica el nuevo artículo 216.4 LCSP segundo párrafo que prevé que en todos los contratos sujetos a regulación armonizada y además, en aquellos con un valor estimado superior a dos millones de euros, que: “cuando el subcontratista o suministrador ejercite frente al contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de las facturas una vez excedido el plazo fijado según lo previsto en el apartado 2, el órgano de contratación, sin perjuicio de que siga desplegando todos sus efectos, procederá a la retención provisional de la garantía definitiva la cual no podrá ser devuelta hasta el momento en que el contratista acredite la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme que ponga término al litigio, y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 111 de la presente ley”.
Es decir, en dichos contratos, el órgano de contratación será a partir de ahora el encargado de activar a solicitud del subcontratista el procedimiento de retención provisional de la garantía definitiva. La retención permanecerá vigente hasta que el contratista le acredite de forma fehaciente la integra satisfacción del importe reconocido a favor del subcontratista en una resolución arbitral o judicial firme.
Es evidente que con esta medida se impulsa un nuevo rol de la Administración a la que se dan instrumentos para castigar al contratista moroso, aunque será la aplicación práctica de la norma, lo que nos permitirá medir su eficacia.
De un primer análisis de la literalidad del texto, consideramos que podría ser interesante un desarrollo reglamentario que complete los aspectos prácticos de activación de la retención de la garantía.
Así, debería especificarse si la demanda judicial o arbitral ha de presentarse antes de la devolución de la garantía ex artículo 111 LCSP o si se prevén instrumentos cautelares previos a la interposición de la reclamación.
Podemos indicar que tampoco se prevé una retención parcial de la garantía en caso de que los importes debidos al subcontratista sean de un importe considerablemente inferior a la garantía definitiva, lo cual refuerza su naturaleza de penalidad ex lege que puede ser especialmente gravosa para el contratista.
Del mismo modo, la norma no establece ningún procedimiento ad hoc para que, una vez activada la protección del artículo 216.4 LCSP y ante una resolución judicial o arbitral firme, la Administración pueda destinar con un abono directo al subcontratista una parte o la totalidad de la garantía definitiva ante la falta de ejecución voluntaria del contratista.
En cualquier caso, la medida tiene unos efectos prácticos de relevancia que deben de ser conocidos tanto por el contratista, por el riesgo que le supone el impago, como por el subcontratista, que tiene a su disposición un mecanismo legal novedoso que, sin duda alguna, está pensado para darle un soporte adicional en esta situación de inestabilidad económica.
