Desde la aprobación del estado de alarma, el pasado día 14 de marzo, se ha venido publicando una serie de decretos leyes por medio de los cuales se han aprobado numerosas medidas en relación con la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, entre dichas medidas, varias relacionadas con el ámbito societario o mercantil.
Así, en dicho ámbito, cabe destacar las medidas contenidas en el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (“RD-L 8/2020”), el cual venía a establecer un conjunto de medidas aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.
Entre las referidas medidas y, de conformidad con la redacción vigente del citado artículo 40, tras las modificaciones introducidas en virtud de la Disposición Final Primera, apartado 13 del Real Decreto-ley 11/2020, publicado el pasado 1 de abril, cabe destacar las siguientes:
- Aunque no esté expresamente recogido en los estatutos, se permite la celebración tanto de sesiones del órgano de administración como de la junta general de socios, entre otras entidades, mediante videoconferencia o conferencia telefónica múltiple. Asimismo, se permite la adopción de acuerdos del órgano de administración mediante votación por escrito y sin sesión, siendo obligatoria cuando así lo soliciten al menos dos de sus miembros.
- Se suspende el cómputo del plazo máximo para formular las cuentas anuales, reanudándose por un nuevo plazo de tres meses a partir de la fecha de finalización del estado de alarma.
- Las cuentas anuales formuladas antes o durante el estado de alarma, y que estén sometidas a verificación contable obligatoria o voluntaria, deberán auditarse en un plazo no superior a dos meses desde la fecha de finalización del estado de alarma, mientras que las formuladas con posterioridad deberán auditarse en el plazo legalmente previsto para ello.
- Las sesiones ordinarias de junta general para aprobar las cuentas anuales de la sociedad deberán celebrarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de finalización del plazo para formular las referidas cuentas.
- En caso de sesiones de junta general convocadas antes de la declaración del estado de alarma, el órgano de administración podrá: (i) modificar la hora y el lugar de celebración de las mismas; o (ii) revocar los acuerdos de convocatoria de la sesión, debiéndose convocar necesariamente dentro del mes siguiente a la fecha en que finalice el estado de alarma.
Las anteriores medidas, dictadas con carácter específico para su aplicación durante una situación absolutamente excepcional como es la actual crisis sanitaria y el estado de alarma vigente, establecen un régimen jurídico diferente al previsto en los estatutos sociales de las sociedades de capital, lo cual, tal y como se indica expresamente en el propio artículo 40 del RD-L 8/2020, no impide su aplicación ni requiere de modificación estatutaria alguna, ya que de la voluntas legislatoris se desprende expresamente, como indicábamos previamente, que las medidas son de aplicación “aunque los estatutos no lo hubieran previsto”.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando en situaciones ordinarias se aprueban modificaciones legislativas que resultan contradictorias con lo previsto en los estatutos sociales? En tales casos, ¿qué régimen jurídico resulta de aplicación? ¿Es necesaria una adaptación estatutaria expresa?
La duda se nos plantea al considerar si las remisiones estatutarias a una norma legal o su reproducción deben entenderse como expresión de la voluntad de los socios de incorporar la norma en la versión que estaba vigente al tiempo en que se aprobaron los estatutos (remisión estática) o si, por el contrario, deben entenderse como una reproducción o remisión de los socios al régimen legal que, con ocasión de modificaciones legislativas, esté vigente en cada momento en que la cláusula estatutaria hubiera de ser aplicada (remisión dinámica), no siendo necesario en este último caso modificar los estatutos sociales.
No es una cuestión baladí la distinción de diferentes escenarios en función de si la relación entre los estatutos y la ley vigente deriva de una mera remisión estatutaria a un precepto legal o si esa relación se refleja por medio de una reproducción del propio precepto legal en los estatutos y, dentro de esta segunda opción, en función de si la reproducción es literal o si se trata de una voluntaria adaptación de la norma al texto estatutario.
En caso de que los socios se hubieran remitido directamente a una norma legal, deberá entenderse, salvo mención expresa en contrario, que lo han hecho a la norma vigente en el momento en que la cláusula estatutaria hubiera de ser aplicada (remisión dinámica). Lo mismo cabrá interpretar en el caso de que los socios se limiten a reproducir en los estatutos la norma legal vigente en un momento concreto. En tal supuesto, el criterio predominante es también el de no imputar a los socios una voluntad de regular, respecto de su sociedad, un régimen propio y diferente al legal y, en consecuencia, deberá interpretarse como si los socios se hubieran remitido igualmente a la norma legal vigente (remisión dinámica). Ello a pesar de que, de no haber reproducido dicho precepto legal en los estatutos, les sería de aplicación igualmente de conformidad con el principio de aplicación supletoria.
La tesis de la remisión dinámica ha sido compartida por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y, en particular, en su resolución de 3 de febrero de 2016, al sostener que “Como tiene reiteradamente establecido este Centro Directivo (vid. RR. 4-7-1991, 26-2-1993, 29-1 y 6-11-1997, 26-10-1999 y 10-10-2012), las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”.
En suma, lo más lógico es interpretar que la remisión de los socios en los estatutos sociales a un precepto legal o su reproducción supone una remisión a la norma legal que, con ocasión de las modificaciones legislativas, esté vigente en cada momento (remisión dinámica), sin que sea preciso realizar modificación estatutaria alguna.
Dicha interpretación tiene, no obstante, su punto de conflicto en aquellos supuestos en que la redacción del clausulado de los estatutos haya sido expresamente adaptada por los socios, difiriendo del contenido de la norma. En tales supuestos, será necesario analizar cada caso concreto para tratar de determinar si la voluntad de los socios fue simplemente trasladar con sus propios términos la norma legal vigente a sus estatutos sociales o si, por el contrario, fue la de aprobar su propio régimen (siempre con plena observancia de dicha legalidad vigente), dado que en este último caso será más cuestionable la aplicación de la tesis de la remisión dinámica.
En atención a lo anterior, y al objeto de evitar las futuras controversias interpretativas que pudieran surgir entre los socios ante posteriores modificaciones legislativas, resulta altamente recomendable que cuando se tenga una voluntad de permanencia del régimen reproducido en los estatutos sociales aprobados frente a dichas posibles modificaciones legislativas, se refleje esa voluntad de forma inequívoca en los estatutos, mediante la inclusión de una mención expresa haciendo constar que las cláusulas estatutarias con transcripción o adaptación de la normativa legal vigente no se vean afectadas por cualquier modificación legislativa posterior –salvo que la misma resulte contraria e incompatible con la previsión estatutaria– de modo que lo estipulado en los estatutos sociales continuará siendo de aplicación en todo caso, salvo modificación expresa acordada en contrario por los socios en junta general.
