La reciente sentencia del TS del 23 de septiembre de 2020 (Caso Colgate Polmolive) ha abierto el camino hacia una interpretación “estática” de los Convenios.
En el caso concreto, se discutía la aplicación del tipo del 5% previsto en el artículo 12 del CDI España-Suiza, en los pagos por cánones satisfechos por Colgate Palmolive España a la filial helvética del grupo, propietaria de los derechos de propiedad intelectual.
Si bien el artículo 12 del CDI España- Suiza no requiere que el receptor de los cánones sea el beneficiario efectivo, tanto la Inspección como la Audiencia Nacional consideraron que el tipo del 5% previsto en el CDI no era aplicable en la medida en que la entidad suiza no era la beneficiaria efectiva de los royalties.
La fundamentación de la denegación del tipo del 5% previsto el CDI se sustenta en la llamada interpretación dinámica de los convenios de tal manera que el concepto de beneficiario efectivo es aplicable ya que los Convenios deben interpretarse según los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE que tienen carácter de soft-law.
El TS, a pesar de señalar que la resolución del caso no requiere de una definición acerca de la interpretación dinámica de los convenios, el TS aprovecha y refuerza su doctrina ya expuesta en su Sentencia de 3 de marzo de 2020 y que resumimos a continuación:
- En ningún caso la interpretación de los comentarios deben proyectarse retroactivamente sobre un caso regido por la norma anterior;
- Los comentarios pueden usarse como pautas interpretativas siempre que se refieran a un texto expresamente aceptado por los estados signatarios del convenio.
- En relación con la cláusula de beneficiario efectivo, el TS rechaza que el mismo se considere como “una especie de norma metafísica o de Derecho natural que deba imponerse siempre”.
El TS parece que con estas sentencias viene a aclarar el valor interpretativo de los comentarios al MC de la OCDE y su utilidad para dar contexto a las cláusulas del convenio objeto de interpretación. Asimismo, el TS recuerda que los comentarios no forman parte del ordenamiento jurídico ni son fuente del derecho ni pueden sustituir las normas en vigor.
Esta postura del TS. parece llevar a los contribuyentes a la seguridad jurídica que puede resultar clave para aquellas regularizaciones administrativas motivadas únicamente en comentarios posteriores a la firma del convenio aplicable, sin tener en cuenta que, en ocasiones, el contenido de aquellos pueden no haber sido recogidos por los Estados signatarios.
No obstante, si bien entendemos la primacía del principio de reserva de ley, no deja de sorprendernos el giro interpretativo del Supremo que se desmarca del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en recientes sentencias, reconoce la importancia del concepto de beneficiario efectivo en la delimitación del abuso de Derecho y su prueba.
