Una de las muchas e importantes modificaciones que la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley Concursal, ha introducido ha sido la regulación específica del llamado “concurso sin masa”, que viene a sustituir a una figura tan utilizada como controvertida en la práctica como era la del “concurso express”, aquel concurso que, en el mismo Auto, se declaraba y se concluía por carecer de masa activa suficiente para hacer frente a los gastos del procedimiento.
Como decimos, la reforma del Texto Refundido ha introducido los artículos 37 bis a 37 quinquies, que recogen la regulación del novedoso “concurso sin masa”, esto es, la situación, habitual, en la que el deudor carece de bienes o estos no van a generar un beneficio ni al propio deudor ni a los acreedores, puesto que las cargas o el coste de realización de esos bienes es superior al valor de estos. No obstante, debemos preguntarnos: ¿Se ha conseguido proceder a esa regulación de manera óptima? Para contestar a esta pregunta, separaremos el concurso sin masa de persona física y el de persona jurídica.
La primera diferencia que nos encontramos con el “concurso express” es que la tramitación del concurso sin masa de persona jurídica no permite concluir el concurso en el mismo auto de declaración de concurso, sino que, de acuerdo con el art. 37 ter, el Juez dictará Auto, el cual será publicado en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal, con llamamiento a los acreedores que representen, al menos, el cinco por cien del pasivo del deudor, quienes podrán solicitar en un plazo de quince días, el nombramiento de Administrador Concursal. En caso de que así se solicite por parte de los acreedores, el Administrador Concursal nombrado deberá emitir un informe que debe recoger manifestaciones acerca de si existen indicios de culpabilidad, de responsabilidad de administradores o indicios para el ejercicio de una acción rescisoria de las previstas en el art. 226 y siguientes. Y es en este punto donde surge la mayor duda.
El art. 37 quinquies prevé que, en caso de que el Administrador Concursal considere que existen cualquiera de esos indicios, el juez dictará auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en la ley. Pero ¿qué sucede en caso de que no se nombre Administrador Concursal o de que este aprecie que no existen indicios de culpabilidad, de responsabilidad de administradores o indicios para el ejercicio de una acción rescisoria? La ley nada dice al respecto. Existe un vacío que, por lógica de la figura que sustituye el concurso sin masa, debe llenarse con la solicitud de conclusión de concurso, pero debiendo acudir, en ese caso, al instituto de la justicia rogada y de los más elementales parámetros de la lógica. Yerra, por omisión, el legislador al no prever las consecuencias en estos casos, por más que la lógica y el raciocinio más elemental indiquen que, en caso de no nombrarse Administrador Concursal o que el Informe de este no aprecie los indicios mencionados, deba ser seguida de una solicitud de conclusión de concurso.
Esta situación no sucede respecto a la persona física. De la misma forma que para las personas jurídicas, en estos supuestos tampoco se prevé la declaración de concurso y su conclusión en el mismo Auto, sino que, en caso de que sea nombrado Administrador Concursal, por la solicitud de acreedores que representen, al menos, un 5% de la masa pasiva del concurso, y este observe indicios de culpabilidad, de responsabilidad de administradores o indicios para el ejercicio de una acción rescisoria, se procederá conforme al art. 37 quinquies; en caso contrario, es decir, cuando no sea nombrado Administrador Concursal o que este aprecie que no existen esos indicios, el apartado 2 del art. 37 ter prevé que “En el caso de que, dentro de plazo, ningún legitimado hubiera formulado esa solicitud, el deudor que fuera persona natural podrá presentar solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho”.
En conclusión, dado que se imponía una regulación exhaustiva en esta materia, el descuido al que se ha hecho referencia, empaña lo que podía haber sido el desarrollo de una figura completa y redonda, sin fisuras, pese a que se concede mayor protagonismo a los acreedores, con las dudas que ello genera. Veremos si esa falla o vacío en la normativa genera nuevos problemas a resolver o si, como pretende la ley, los operadores jurídicos que participan del concurso entienden que, tras la tramitación del concurso sin masa, procede siempre la conclusión del concurso.
