La norma básica del Ordenamiento Tributario español, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (LGT), se ocupa de la figura de la responsabilidad tributaria de manera sustantiva en la Sección 3ª. responsables, del Capítulo II. Obligados tributarios, del Título II. Los tributos, artículos 41 a 43, ambos inclusive.
Así, por un lado, el art. 41 de la LGT define la posición jurídica que ocupa un responsable como garante personal del crédito tributario, citamos textualmente, “La ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades”. Y, por otro lado, los art. 42 y 43 de la LGT, se centran en la definición y configuración de tipos de responsables (solidarios y subsidiarios). Por tanto, atendiendo a los hechos y circunstancias que se presenten, la responsabilidad de la administración concursal podría ser considerada como una u otra, siendo esta diferencia realmente importante, pues tendrá un alcance (cuantías por las que podría responder) diferente según las causas establecidas en la norma.
Entre las diferencias existentes entre ambos tipos de responsables (solidarios y subsidiarios), destacamos, a nuestro juicio una de la más esencial. Siendo esta, que para iniciar la derivación de deuda como responsable subsidiario será necesario el agotamiento de las vías de recobro y, por tanto, la declaración de fallido del deudor principal, ex. art. 176 de la LGT. En el caso que medie un concurso de acreedores en la derivación de responsabilidad, este se produciría desde el auto de conclusión del concurso o bien, a nuestro juicio, desde la declaración de insuficiencia de masa activa instada por la propia administración concursal (art. 473 del TRLC).
Pues bien, a pesar de la claridad de la norma, no parece pacifica la cuestión y existen diferentes criterios entre las partes implicadas, así como los diferentes órganos de justica. En este sentido, encontramos la corriente jurisprudencial de a STSC n.º 1/2016, de 27 de abril de 2016[1] que expresa con claridad lo siguiente:
“por la propia naturaleza, objeto y finalidad del proceso concursal, la declaración de responsabilidad tributaria subsidiaria de los administradores concursales solo puede efectuarse una vez finalizado el proceso concursal, ya que constituye un requisito necesario previo a aquella la previa declaración de fallido del obligado principal y, en su caso, de los responsables solidarios”.
Por su parte la Abogacía del Estado afirma que es posible esta derivación de deuda sin necesidad de finalizar el concurso de acreedores, al dirigirse contra el patrimonio diferente a la concursada, no existiendo, por lo tanto, atribución especifica en la Ley a favor del Juzgado de lo Mercantil. Por ello, trae a colación el criterio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo por STS n.º 1141/2017, de 27 de junio de 2017 (RC n.º 433/2016)[2], la cual admitía esa posibilidad.
Ante esta cuestión se elevó la causa al Tribunal Supremo, Sala Especial, en relación a Conflictos de Jurisdicción entre juzgados y tribunales y la Administración, que por Sentencia n.º 2/2018, de 21 de marzo de 2018[3], donde manifestó que la AEAT tiene competencia para tramitar el procedimiento de responsabilidad subsidiaria del administrador concursal, siendo compatible la declaración de responsabilidad tributaria con la pendencia de un proceso concursal, de tal modo, que sería posible la reclamación a los administración concursal las deudas tributarias de la concursada sin necesidad de esperar a la conclusión del procedimiento concursal.
A nuestro juicio, la declaración de fallido del concursado, es una de las funciones propias de la administración concursal y, en segunda instancia del Juez del concurso (lo cual implica de facto que sería exclusivo y excluyente, ex art. 52 del TRLC), sin embargo, como hemos tratado, el TSJC, actualmente, no lo considera así.
