El deber de abstención de los administradores durante el periodo que media entre la aprobación del proyecto de fusión y el momento en que ésta surte plenos efectos, consagrado en el artículo 30.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (la “LME”), se trata de un deber que no ha sido objeto de desarrollo ni por el legislador español ni por el legislador comunitario, lo que puede suscitar cierta inseguridad jurídica a la hora de delimitar la actividad de los administradores en lo que respecta al desarrollo del objeto social de la compañía durante dicho período intermedio.
Como consecuencia de ello, resulta muy complicado acotar las facultades de los administradores de las respectivas sociedades intervinientes en el proceso de fusión, desde la suscripción del proyecto hasta la fecha en que la operación adquiera plenos efectos, ya que, al tratarse de una norma delimitadora, no puede interpretarse de una manera extensiva.
Lo que la citada previsión pretende, es evitar comprometer la situación financiera y contable de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión, restringiéndose determinadas actuaciones en materia de contratación laboral (delimitación en la contratación de altos cargos o prohibición de modificar las políticas de retribución), financiera (limitación a la posibilidad de endeudarse), societaria (prohibición de distribución de dividendos u otra manera de retribución de fondos propios) e incluso de inversiones y contrataciones (imposibilidad de suscribir determinados contratos o de la cancelación de los mismos).
No obstante lo anterior, como bien es sabido, los administradores, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”), se encuentran investidos de las facultades de gestión y representación de la sociedad, estando obligados a actuar con la diligencia debida de un ordenado empresario, de buena fe y, sobre todo, velar por el interés social, lo que puede chocar en determinadas situaciones con el citado deber de abstención.
Como consecuencia de lo anterior se plantean ciertas dudas acerca de la posibilidad de actuación de los administradores de cara a evitar un potencial concurso de acreedores como, por ejemplo, la suscripción de determinados contratos que, de no hacerlo, podría implicar que la sociedad se viera afectada por una situación de insolvencia sobrevenida, conllevando dicha inacción al inicio de un procedimiento concursal, pero que, en caso actuar, podría suponer infringir el deber de abstención previsto en la LME durante el citado periodo intermedio.
Ante esta situación, nos encontramos ante una falta de correlación entre lo previsto en la LME y lo previsto en la LSC, en tanto que, de acuerdo con la primera norma los administradores han de abstenerse de llevar a cabo determinadas conductas tras la suscripción del proyecto común de fusión, y, por el contrario, de acuerdo con la segunda norma, los administradores han de actuar en pos del interés social de la compañía a la que representan, llevando a cabo cuantas actuaciones sean necesarias para evitar, entre otras cuestiones, una situación de insolvencia.
Como tema central frente a esta falta de concreción y todas las dudas que ello plantea, surge la pregunta de ¿qué debe hacer aquel administrador que, tras la suscripción de un proyecto común de fusión, se encuentra al frente de una sociedad que se enfrente a un riesgo de insolvencia sobrevenida?
Es importante recordar que el hecho de que el administrador no actúe frente a una situación de insolvencia no sólo puede tener como resultado la declaración del concurso de acreedores con las consecuencias que de ello se derivan, sino también que pueda ser condenado a lo que se conoce como la cobertura del déficit concursal, por haberse producido una agravación del estado de la insolvencia, al menos, por culpa grave. Sin embargo, si este administrador actúa en contravención del artículo 30.2 de la LME, el resto de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión también podrán exigir responsabilidades, al entender que han incumplido su deber de abstención al llevar a cabo dichas actuaciones.
A la vista de todo lo anterior, entendemos que, pese a existir un derecho de abstención previsto en la LME, debe primar la obligación que tiene el administrador de actuar en pos del interés social de la compañía y llevar a cabo todas aquellas actuaciones que considere convenientes con el objetivo de evitar la situación de insolvencia, tal y como prevé la LSC; debiendo por su parte, el legislador español, ampliar la regulación prevista en la LME y en la LSC, con el objetivo de prever expresamente determinadas excepciones (como pudiera ser la situación de insolvencia de una compañía) que eviten el choque de responsabilidades al que se enfrenta el administrador por resultar de aplicación ambas normas.
