El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) dispone que es competencia de la Junta General “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.
Este precepto fue introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Y aunque han transcurrido ya varios años desde dicha modificación, siguen siendo no pocas las dudas que plantea este artículo en cuanto a su extensión y límites.
Pues bien, la sección primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha resuelto recientemente un recurso sobre este asunto. A efectos meramente enunciativos se resumen a continuación los antecedentes de hecho relevantes para este breve análisis:
- El 12 de septiembre de 2018 se celebró reunión del consejo de administración de una SA con la asistencia de sus seis miembros, que aprobó, por cuatro votos a favor y dos, en contra, entre otros, la suscripción de una nueva operación de financiación por importe de 70.000.000 € cuyo contrato implicaba que la sociedad sólo podría disponer de activos cuyo valor superase los 500.000 euros si reinvertía el precio obtenido en un plazo de seis meses o lo destinaba a amortizar deuda.
- Uno de los consejeros que votó en contra del referido acuerdo interpuso una demanda en la que, entre otros preceptos, se alegaba que se había vulnerado el art. 160 f “dado que el acuerdo supone la adquisición de fondos por importe de hasta 70 millones de euros, cuando dicha operación debe ser considerada como un activo esencial y por tanto requiere aprobación de la junta general de accionistas, en la medida en que el valor total de los activos de la sociedad queda fijado en 132 millones de euros”.
Es objeto frecuente de debate en el tráfico mercantil si las operaciones de financiación entran dentro del ámbito de aplicación de este precepto y, en esta sentencia, el TS explica que “de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control”.
A este respecto, considera el TS que es preciso hacer una interpretación del precepto, en primer lugar, sistemática y en segundo lugar, teleológica para determinar si un acuerdo requiere o no aprobación de la Junta General de Accionistas, preguntándose respectivamente: (i) ¿la operación implicaría un “resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general”?; y (ii) ¿el acuerdo incide “de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad”?
Atendiendo al supuesto de hecho concreto, la Sala de lo Civil del TS concluye que de la operación aprobada no puede entenderse que se deriven efectos que “alteren de modo sustancial la posición de los socios o la estructura económica de la sociedad, pese a su importancia cuantitativa” ya que no implicaba la constitución de garantías sobre activos afectos al negocio y permitía financiar el plan de negocios para cuatro ejercicios (2017-2021) que había sido aprobado previamente sin impugnación alguna.
En conclusión, en caso de duda sobre si una determinada transacción requiere la aprobación de la Junta General de Socios o Accionistas será necesario atender, caso por caso, a las consecuencias que dicha operación pudiera conllevar para la compañía y para sus socios/accionistas. A este respecto, aspectos tales como la constitución de garantías en favor de terceros o la consideración de si entra dentro del curso habitual de los negocios serán indicadores de si la operación ha de reputarse como activo esencial.
