Pese a lo inequívoco de los términos en los que se encuentra redactado el artículo 176 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en el que se prevé que la convocatoria habrá de ser remitida a los socios con un plazo mínimo de un mes para las sociedades anónimas y de quince días para las sociedades limitadas, esta obligación se ha ido modulando jurisprudencialmente en aras al principio de conservación de los actos jurídicos hasta el punto de considerar válida la convocatoria de una Junta General que, sin ser junta universal, no cumpla dichos plazos mínimos entre su remisión a los socios y la celebración de la reunión.
En este sentido se ha manifestado la reciente Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 11 de enero de 2023 haciendo suyos distintos pronunciamientos de esa misma Sección y de otros tribunales, y en congruencia con la voluntad del legislador de ponderar “las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico” -como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre- y, de este modo, “evitar los abusos que en la práctica puedan producirse”. Es preciso conectar este último inciso con la prohibición del abuso de derecho consagrado en el artículo 7.2 del Código Civil.
Los plazos anteriormente indicados tienen su razón de ser en el tiempo tradicionalmente considerado razonable que precisaría cualquier socio medio para ejercer sus derechos adecuadamente; esto es: para conocer la fecha de celebración de la Junta General, para ejercitar su derecho de información y para emitir cabal y reflexivamente su voto respecto del orden del día que se plantee. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de noviembre de 2017 afirma que el cumplimiento de las reglas de convocatoria “no es un fin en sí mismo sino un medio para asegurar los intereses de información, deliberación y votación -de participación- de los asociados por lo que, si el vicio no ha sido relevante a esos efectos, no debe provocar la nulidad de lo acordado”, resaltando que su fundamento legal reside en el principio de equidad previsto en el art- 3.2 del Código Civil. Así, dicho principio, según esta Sentencia, permite “no aplicar una norma excesivamente general a un caso concreto cuando existan razones prudenciales poderosas para hacerlo. En este sentido, la equidad conecta con el principio de proporcionalidad -no puede existir un desequilibrio entre la gravedad de la sanción y la levedad de la infracción- y racionalidad -tiene que existir relación entre la expresión de la ley y la finalidad de la norma-”.
Por tanto, si en el supuesto de hecho no se vulnerara “ninguna prerrogativa sustancial [del socio], no pueden dar lugar a la declaración de nulidad”, como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que sostiene que “la irrelevancia de los vicios o defectos intranscendentes se funda en dos tipos de consideraciones. Por un lado, en una consideración finalista: no tiene sentido considerar como motivo de nulidad una infracción que no ha determinado lesión alguna de los bienes o intereses protegidos por la norma infringida o, en otras palabras, faltaría un interés legítimo en el impugnante. Por otro lado, juegan consideraciones funcionales: no existe proporcionalidad entre la nimiedad de la infracción y la gravedad de la consecuencia”.
Sin embargo, toda esta construcción jurisprudencial confronta con las calificaciones emitidas por los registradores mercantiles y por la doctrina emanada de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante, DGSJFP). Por mor de lo previsto en los artículos 97.1.2º y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, RRM), si los acuerdos aprobados en una Junta General convocada sin que hubiera transcurrido el plazo legal previo fueran susceptibles de inscripción, el registrador habría de adverar la validez de la convocatoria como parte de sus funciones de calificación de legalidad (ex art. 6 RRM y 18 del Código de Comercio).
Así, la Resolución de 22 de enero de 2022 de la DGSJFP afirma que “la Ley de Sociedades de Capital (cfr. el citado artículo 176), al regular la antelación de la convocatoria de la junta general, fija un margen temporal que tiene como justificación garantizar al socio que pueda obtener la información pertinente acerca de las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexione detenidamente sobre el contenido del voto por emitir”; por tanto, concluye el Centro directivo que la infracción del procedimiento de convocatoria entraña la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General toda vez que, tratándose de acuerdos inscribibles, es preciso hacer constar en la certificación “los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado cuando no se trate de junta universal (cfr. artículos 97.1.2.ª y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil). (…). Se trata de uno de los extremos que deberá calificar el Registrador por lo que resulte del título presentado a inscripción (cfr. artículo 18.2 del Código de Comercio)”.
A juicio de la DGSJFP, este defecto únicamente podría salvarse para acceder al Registro Mercantil si consta la voluntad unánime de todos los socios de continuar con la celebración de la Junta General a pesar de esa infracción en base al artículo 178.1 LSC; en este sentido se pronuncia la Resolución de 22 de enero de 2022, como ya hicieran otras, como la Resolución de 5 de julio de 2016, que explicita que no comparte el argumento de la escasa entidad del defecto y afirma que precisamente la infracción de los plazos de convocatoria previstos en el art. 176 LSC se encuentra expresamente excluida de la posibilidad de impugnar los acuerdos (“por infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley (vid. artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital)”), pero no consta que “todos los socios hubieran aceptado por unanimidad celebrar válidamente la junta general con carácter de junta universal”.
En definitiva, en caso de que existan defectos de convocatoria de esta índole, habrán de tenerse en cuenta ambas realidades -la jurisprudencial y la registral-, así como la naturaleza -inscribible o no- de los acuerdos a adoptar. En definitiva, y por lo que respecta particularmente a la impugnación de acuerdos, seguiremos en el delicado equilibrio entre principio de legalidad y justicia material.
