Recientemente se ha publicado una consulta vinculante nº V0066-22, a fecha de 18 de enero de 2022, de la Subdirección General de Fiscalidad Internacional, en relación con la existencia o no de establecimiento permanente en el supuesto de una sociedad británica que dispone de un empleado en España durante los meses del estado de alarma y la posterior prolongación voluntaria de su estancia en dicho estado.
Para dar respuesta a la consulta, la Subdirección General de Fiscalidad Internacional procede al análisis de la definición de establecimiento permanente contenida en el Convenio entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y protocolo. Es en el artículo 5 de dicho convenio en el cual se determina establecimiento permanente como “un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad”. Y para poder concretar el concepto se acude a los comentarios del Modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE), en concreto el comentario 6 al apartado 1 del artículo 5, donde se resaltan las condiciones que se deben dar para para poder definir el término de “establecimiento permanente”, las cuales son las siguientes: (i) la necesidad de la existencia de instalaciones, (ii) que dicho lugar esté determinado y cuente con un cierto grado de permanencia, y (iii) que las actividades realizadas se ejerzan de forma habitual. En este caso, también debe plantearse si el lugar fijo donde se realizan las actividades se encuentra o no a disposición de la empresa, al tratarse del propio domicilio del empleado.
En este sentido y debido a la crisis sanitaria del COVID-19, se emitió el informe “Análisis de la Secretaría de la OCDE sobre los tratados fiscales y el impacto de la crisis del Covid-19” actualizado a fecha de 21 de enero de 2021 – donde se recogen pautas no vinculantes a adoptar por los Gobiernos como consecuencia de la situación excepcional-. Así, en el objeto de la consulta se podrían distinguir dos periodos. El primer periodo corresponde a los meses de confinamiento en los que el teletrabajo en el domicilio del empleado viene motivado por las circunstancias, de ahí que no sea posible considerar existencia alguna de establecimiento permanente al carecer de permanencia o continuidad. Adicionalmente no es posible manifestar que el lugar esté a disposición de la empresa por imposición de la misma sino por dicha situación excepcional. Por otro lado, el segundo periodo afectaría a los meses posteriores al estado de alarma, los cuales requieren un análisis distinto, al estar basado en la premisa de que sí se cumple el requisito de la permanencia continuada. Pero esta variación no supone que el domicilio sea un lugar fijo, sino que deben analizarse los hechos y circunstancias de cada caso concreto; no constituyendo establecimiento permanente en el objeto de consulta, dado que el emplazamiento donde se realiza el trabajo es decisión unilateral del trabajador y no es rogado por la empresa.
Adicionalmente, debe analizarse la posible existencia de establecimiento permanente según apartado 5 del artículo 5 del Convenio Hispano-británico, el cual dispone “cuando una persona (…) tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente (…)”. Para este análisis se debe realizar la misma distinción de los periodos en los que el empleado ha permanecido en España. En los tres meses de confinamiento por el Covid-19 no puede considerarse que la persona haya ejercido su actividad con la suficiente “habitualidad” para que su presencia justifique la obligación de tributar en ese Estado. Y respecto a los meses posteriores, de igual manera que en el supuesto anterior, debe analizarse según circunstancias y hechos concretos; en el caso de estudio los roles y funciones asumidos por el empleado no determinan la actividad de un agente, y en consecuencia no cabe identificar establecimiento permanente alguno.
Téngase en cuenta que la existencia o no de establecimiento permanente es determinante para la aplicación del artículo 15 de la Ley del Impuesto de la renta de No Residentes, ya que la existencia del mismo supone tributar por la totalidad de la renta imputable a dicho establecimiento con independencia del lugar en el que se haya obtenido. Por lo que las operaciones llevadas a cabo por el establecimiento permanente y su matriz deberán estar ajustadas al principio de plena competencia aplicando las disposiciones del artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Con independencia de la consulta, destacar que el concepto de establecimiento permanente se encuentra en continua evolución a causa del aumento de empresas de servicios digitales que desvirtúan la definición del concepto. Además, de los últimos trabajos desarrollados en el marco de la OCDE, -Pilar I y Pilar II- en concreto, Pilar I que desarrolla cómo expandir los derechos de gravamen y modificar el punto de conexión para poder atribuir rentas, configurando un nuevo nexo imponible relativo a la “presencia digital significativa”.
Desde el departamento de precios de transferencia nos ponemos a disposición de nuestros clientes para la revisión de los requisitos en el caso de que sus circunstancias puedan plantear la existencia o no de establecimiento permanente en territorio español.
