Hace unos meses, la CNMC dictaba la resolución sancionadora S/0013/21-AMAZON/APPLE BRANDGATING-; concretamente, el 12 de julio de 2023.
La mencionada resolución declaraba la existencia de una infracción grave de los artículos 1 LDC y 101.1 TFUE, consistente en la adopción e implementación de las Cláusulas de Exclusión o Brand Gating, las Cláusulas de Publicidad y las Cláusulas de Limitaciones al Marketing, declarando responsables a determinadas sociedades del Grupo AMAZON, así como a determinadas sociedades del Grupo APPLE. En consecuencia, se imponían a dichas empresas sanciones pecuniarias por un total cercano a los 200 millones de euros, se les intimaba a cesar en sus conductas y, por último, la Sala consideró que procedía declarar la prohibición de contratar con el sector público en aplicación del artículo 71.1.b) de la LCSP, sin perjuicio de la posible exención de su aplicación prevista en el artículo 72.5 de la esta misma ley. No obstante, dado que la resolución no fijaba la duración y alcance de la prohibición de contratar, tales extremos deberían determinarse mediante procedimiento tramitado de acuerdo con el artículo 72.2 de la LCSP. A tal efecto, se acordó remitir una certificación de esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
Centrándonos en esta última cuestión, la de la prohibición de contratar, se alegó ante la CNMC que, dado que la conducta investigada no guardaba relación con la contratación pública, la CNMC no podía imponer prohibición de contratar. Sin embargo, la LCSP no se refiere en ningún momento a que la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia debiera quedar restringida a que la conducta anticompetitiva tuviera que estar relacionada con la contratación pública (el art. 71.1.b) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, no lo establece). Esta cuestión se dilucidará, con toda seguridad, ante los tribunales.
Sin embargo, esta resolución no va a suponer que las diferentes entidades del sector público vayan a ver reducidas sus posibilidades de elegir el tipo de terminales que más se adecuen a sus necesidades.
En primer lugar, y casi con seguridad, las empresas sancionadas solicitarán como medida cautelar la suspensión de la medida del traslado a la Junta Consultiva a fin de que fije la duración y el alcance de la prohibición. En otros supuestos, como el del “cártel del AVE”, la Audiencia Nacional ha acordado dicha suspensión. Es decir, la medida no entraría en vigor sino hasta dentro de algún tiempo, tiempo durante el cual estas empresas podrían contratar con el sector público.
Y, en segundo lugar, las empresas adjudicatarias para el suministro de terminales móviles a las diferentes entidades del sector público no son empresas fabricantes, sino proveedores de equipos informáticos, tecnológicos y de movilidad de diferentes marcas, por loa que nada tienen que ver con el procedimiento sancionador antes mencionado.
Por tanto, y con relación a este concreto expediente de la CNMC, ni por cercanía temporal de la entrada en vigor de la “sanción” (es una medida cuya naturaleza es discutida, pero podemos catalogarla sin problema como cuasi sancionadora) -recurrida- ni porque afecte a los suministradores de esta marca, el sector público va a ver reducidas sus opciones ni en cuanto a terminales ni en cuanto a sistemas operativos.
Debate diferente será si una empresa afectada por una prohibición de contratar con el sector público debería serlo también de manera indirecta, y que terceros no puedan -en el caso de contratos de suministro, suministrar sus productos. En mi opinión esto no debería ser así, toda vez que los terceros no tienen por qué verses afectados por conductas colusorias de otros (y recordamos el carácter cuasi sancionador de esta medida), lo que hace que esta medida, en la práctica y en muchos casos, tenga un alcance práctico nulo, más allá del posible riesgo reputacional, si la empresa sancionada no actúa directamente sino a través de proveedores o distribuidores.
