En las operaciones de adquisición de sociedades mercantiles (share deals), en las que, en muchas ocasiones, la venta de la sociedad viene acompañada del simultáneo cese de los administradores de la misma y nombramiento de nuevos administradores por parte de los socios adquirentes, una de las mayores preocupaciones de los administradores salientes de la sociedad objeto de venta, es la minimización del riesgo de posteriores acciones ejercitadas por la sociedad transmitida o por los adquirentes de la misma frente a los anteriores administradores.
Así, en el marco de dichas operaciones de venta, en no pocas ocasiones los actores implicados en la negociación de los documentos de la operación de venta (sobre todo, los administradores de la sociedad vendida que lo fueron con anterioridad o hasta el momento de la venta de la sociedad) se cuestionan sobre el valor que tiene la aprobación por la junta general de la sociedad de la gestión social llevada a cabo por los administradores: ¿Implica tal aprobación de la gestión en el momento del cese o dimisión del administrador saliente una exoneración de su responsabilidad?
Pues bien, la aprobación de la gestión social por parte de la junta general no implica per se la imposibilidad de que la sociedad objeto de adquisición, o el adquirente de la misma, demande a los administradores salientes, exigiéndoles responsabilidad por la gestión llevada a cabo durante la permanencia en el cargo. Así, por un lado, establecen los apartados 1 y 2 del artículo 236 LSC que “[l]os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa” y que “[e]n ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general”.
En ese sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife del 21 de octubre de 2015 que la “aprobación de la "gestión" no deja de ser relativa. En cualquier caso, esa mención no es óbice para la exigencia de la responsabilidad, pues de acuerdo con lo dispuesto en el art. 236.2 de la LSC, en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. Esa aprobación de la gestión puede implicar una especie de ratificación que, como señala el precepto, en ningún caso exonera de responsabilidad, ni siquiera procediendo de la junta general”.
Cabe preguntarse si respecto a algunos supuestos de aprobación de gestión puede ser de aplicación la doctrina de actos propios, que determine la falta de responsabilidad. Por ejemplo, en el supuesto de que la aprobación de la gestión se lleve a cabo una vez adquirida la sociedad, por la junta general formada en su totalidad o en su mayoría por los adquirentes de la misma. En tal supuesto, el valor de la aprobación de la gestión como exonerante de la responsabilidad podría aumentar, dependiendo de la casuística concreta (piénsese, por ejemplo, en la due diligence efectuada por parte del adquirente que aprueba la gestión). En ese sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca del 20 de febrero de 2017, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, parece reconocerlo: “ni la ausencia de dolo ni beneficio personal ni la aprobación de la gestión por la Junta anterior enervan la posibilidad de accionar en este caso a la nueva sociedad -socia única- diferente de la que aprobó la gestión que analizamos”. Sin embargo, se tiene que señalar que, incluso en el supuesto de la aprobación de la gestión de los administradores salientes por parte de la junta general conformada por los adquirentes de la sociedad, tal aprobación no dejaría “blindados” a los administradores salientes frente a las posibles reclamaciones de la sociedad transmitida o de los adquirentes.
Con lo que, a modo de conclusión y advertencia a los administradores de las sociedades objeto de venta, tenemos que subrayar que, ante el hecho de que la aprobación de la gestión no supone per se una exoneración de responsabilidad de los administradores salientes, si lo que se pretende es minimizar el riesgo de futura responsabilidad de dichos administradores, en la negociación de los contratos de compraventa de sociedades se tiene que poner especial atención en la inclusión y redactado de las cláusulas de exoneración de responsabilidad y de las llamadas cláusulas de sole o exclusive remedy.
