Publicaciones

I.- NORMATIVA

1. Se desarrolla el artículo 47.bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El Consejo de ministros aprobó el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo. En virtud de la norma, el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo permitirá a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo.
2. Se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones. El pasado 20 de julio se publicó en el BOE el Real Decreto 668/2023, de 18 de julio, por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, para el impulso de los planes de pensiones de empleo. Entre otras cuestiones, toma protagonismo el principio de no discriminación en los planes de pensiones del sistema de empleo, se desarrolla la regulación de los planes de pensiones de empleo simplificados, así como el modo en que proceder en un contexto de operaciones societarias.
3. Se crea la Oficina Estatal de Lucha contra la Discriminación. El pasado 26 de julio se publicó en el BOE la Orden TES/867/2023, de 22 de julio, por la que se crea la Oficina Estatal de Lucha contra la Discriminación en el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De conformidad con la normativa, es la unidad responsable del impulso y coordinación de todas las acciones que se desarrollen por el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de igualdad de trato y oportunidades y lucha contra la discriminación en el acceso al empleo, en la formación profesional, en la promoción profesional y en las condiciones de trabajo, en especial las retributivas; prestando una especial atención a la igualdad entre mujeres y hombres. La Oficina velará, asimismo, por que la perspectiva de género se aplique de manera transversal e interseccional en todas las actuaciones inspectoras y respecto a la totalidad de las materias objeto de vigilancia y control.
4. Trabajadores desplazados. El pasado 22 de julio se publicó en el BOE la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español.
5. Convenio Colectivo Estatal de Consultoría. El pasado 26 de julio se publicó en el BOE la Resolución de 13 de julio de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XVIII Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría, tecnologías de la información y estudios de mercado y de la opinión pública. Entre los aspectos a destacar, se regula el trabajo a distancia y su compensación, se modifican las categorías profesionales y se actualizan las tablas salariales, con efectos retroactivos desde el 1 de julio de 2022.
6. Aclaraciones al Real Decreto-ley 1/2023. El pasado 26 de julio se publicaron en el Boletín del Sistema RED diversas explicaciones acerca del ámbito de cotización en relación con el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas, cuyo contenido relativo a los incentivos ha entrado en vigor el 1 de septiembre de 2023.
7. Teletrabajo transfronterizo habitual. El pasado 4 de agosto se publicó en el BOE el Acuerdo marco relativo a la aplicación del apartado 1 del artículo 16 del Reglamento (CE) n.º 883/2004 en los casos de teletrabajo transfronterizo habitual. España, junto con otros países, firmó el Acuerdo el 30 de junio de 2023, el cual señala las circunstancias en las que las personas que realicen teletrabajo transfronterizo habitual, de acuerdo con el Acuerdo Marco, estarán sujetas a una u otra legislación.
8. Regulación del procedimiento para el reintegro al FOGASA. El pasado 5 de agosto se publicó en el BOE la Orden TES/941/2023, de 1 de agosto, por la que se regula el procedimiento para el reintegro al Fondo de Garantía Salarial, O.A., de las prestaciones pagadas indebidamente.
9. Entrada en vigor del sistema de bonificaciones a la contratación del Real Decreto-ley 1/2023. El 1 de septiembre de 2023 ha entrado en vigor parte del contenido del Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas. Por tanto, desde esta fecha, aquellas empresas que, teniendo la obligación, legal o convencional, de contar con un plan de igualdad, no cumplan con dicho deber, no podrán beneficiarse de las bonificaciones.

II.- SENTENCIAS DE INTERÉS

• El trabajo a distancia y el deber de negociación. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Social) de 17 de mayo de 2023, Rec. 2709/2022.

La Sala estima el recurso presentado por una trabajadora que había visto rechazada su solicitud de trabajo a distancia realizada a la empresa. La trabajadora ostentaba una reducción de jornada por cuidado de ascendientes, de 34 horas semanales, desde el mes de marzo de 2018. La empresa requiere a la trabajadora la vuelta a la presencialidad, por lo que ésta solicita la vuelta por medio de la modalidad de trabajo a distancia, siendo denegada. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda de la actora por entender que no se acredita la razonabilidad y proporcionalidad de la medida solicitada, que no se demuestra un hecho de fácil probanza como es que la suegra de la demandante, de 86 años, sufriera un ictus, provocándole la pérdida de la movilidad en manos y piernas.

Sin embargo, la Sala considera que la empresa infringió lo establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de Trabajadores, al no llevar a cabo una negociación de buena fe y no solicitar a la trabajadora más información sobre su situación, para intentar adaptarse teniendo en cuenta, tanto la situación familiar de la trabajadora, como las necesidades organizativas de la empresa, para poder proponer una solución favorable a la conciliación de la vida laboral y familiar de la trabajadora.Al mismo tiempo, la Sala considera que no quedan acreditadas las dificultades organizativas que alega la empresa, máxime cuando la trabajadora ya había prestado servicios en la modalidad de trabajado a distancia durante varios meses atrás.

Finalmente, la Sala estima la demanda parcialmente, declarando el derecho de la demandante a trabajar de forma telemática, y condena la empresa al pago de una indemnización por importe de 1.360 euros en concepto de daños y perjuicios.

• NULIDAD DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL POR CONSIDERARSE UNA DISCRIMINACIÓN DIRECTA POR ENFERMEDAD. Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) de 19 de junio de 2023, Rec. 114/2023.

En el caso enjuiciado se debate la validez de determinadas prácticas empresariales, consistentes en reducir el absentismo a través de los planes de incentivos. Es decir, algunos trabajadores podrían ver reducidos o, incluso, no percibir los incentivos, si alcanzan un nivel de absentismo determinado.

La Sala considera que no pueden tenerse en consideración los periodos de incapacidad temporal para la determinación del porcentaje de absentismo. Señala la Audiencia Nacional que, si bien en sentencias anteriores se permitía esta práctica, ello era debido a que, por un lado, la empresa que la llevaba a cabo tenía como objetivo la reducción del absentismo y, por otro lado, no se encontraba en vigor la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

En el caso que se plantea, los planes de incentivos establecidos por la empresa tienen como único propósito la consecución de determinados objetivos de venta, no la reducción del absentismo. Además, la entrada en vigor de esta ley configura la enfermedad como una seña identitaria protegida frente a la discriminación, por lo que la Sala declara la nulidad de la medida empresarial por ser discriminación directa por enfermedad.

• LOS UMBRALES NUMÉRICOS EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS.  Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 22 de junio de 2023, Rec. 223/2022.

En el caso enjuiciado se discute si, en el contexto de un supuesto de sucesión de empresa, deben computarse las bajas voluntarias de los trabajadores, acontecidas en la empresa saliente, a iniciativa de la empresa entrante, cuando son contratados ex novo y sin solución de continuidad, a efectos de determinar los umbrales numéricos del despido colectivo. En el presente caso, la empresa adquiriente comunicó a los trabajadores que no podría llevar a cabo la subrogación, proponiéndoles una nueva contratación condicionada a la baja voluntaria en la empresa adquirida.

El alto tribunal considera que resulta innegable la verdadera intención de la empresa de minorizar el umbral establecido por el legislador para los trámites del despido colectivo, condicionando la voluntad de los trabajadores, los cuales extinguieron la relación laboral que les unía, para emprender una nueva contratación, eliminando así derechos básicos como, por ejemplo, la antigüedad que estos mantenían hasta el momento.

Finalmente, la sentencia argumenta que se superó el umbral numérico establecido por la norma, evidenciándose una situación de fraude que quebranta las exigencias del artículo 51 del Estatuto de Trabajadores, concluyendo la Sala que se trata de un despido colectivo, cuya nulidad supone la obligación de readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones que ostentaban en el momento del cese, así como los salarios dejados de percibir.

• EL ABONO DEL PLUS DE TOXICIDAD ¿EN DÍAS NATURALES O EN DÍAS EFECTIVAMENTE TRABAJADOS? Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 20 de junio de 2023, Rec. 3840/2020.

El Tribunal Supremo determina que el plus de toxicidad debe abonarse por día trabajado, en contraposición con lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que consideró que el abono debía efectuarse por días naturales.

Determina el alto tribunal que, si el convenio colectivo que resulta de aplicación en la empresa no hace referencia a la forma de retribución de este complemento (toxicidad), en relación con los días naturales o los efectivamente trabajados, al tratarse de un complemento vinculado al puesto de trabajo, y salvo que se hubiera dispuesto otra circunstancia en el contrato de trabajo, habrá de percibirse cuando se desempeñe de manera efectiva la actividad que conlleva la toxicidad que retribuye el complemento, es decir, por día efectivo de trabajo.

• MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y SU MODALIDAD PROCESAL. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 20 de junio de 2023, Rec. 1757/2020.

La cuestión que se resuelve es la de determinar si el procedimiento seguido por los demandantes en materia de reclamación de cantidad, con motivo de la supresión de la subvención de comida a los trabajadores, es el adecuado o, por el contrario, debía haberse ejercitado la acción a través de la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La Sala considera que la decisión empresarial de eliminar la subvención de la comida del mediodía, que venía abonando a los trabajadores del turno de tarde, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajado, en la medida en que supone la definitiva supresión de un beneficio social del que disfrutaban hasta entonces, lo que supone una alteración de la relación laboral, ya que afecta con carácter definitivo a un elemento tan determinante como es el del importe de las retribuciones, sin ir aparejado de ningún tipo de compensación por parte de la empresa.

La Sala establece que, una vez determinado que estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aunque la empresa no haya cumplido con los requisitos formales exigidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, la acción de impugnación de la decisión empresarial debe formularse por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, dentro del plazo inexorable de caducidad que conlleva, por lo que desestima íntegramente la demanda planteada por los trabajadores, al encontrarse caducada la acción.

• LA EXCLUSIÓN DE UN SINDICATO EN REUNIONES NO SUPONE SIEMPRE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD SINDICAL. Sentencia del Juzgado nº 3 de Santander (Sala de lo Social) de 3 de julio de 2023, Rec. 75/2023.

En el caso enjuiciado, el sindicato demandante entiende que se ha vulnerado su derecho fundamental a la libertad sindical, en tanto que, tras las doce reuniones celebradas sin éxito durante el proceso de negociación colectiva que se estaba llevando a cabo en la empresa, se celebró una reunión sin contar con la presencia del sindicato demandante.

Sin embargo, la Sala entiende que en este caso no se ha visto vulnerado el derecho a la libertad sindical, pues la reunión en cuestión se llevó a cabo con el fin de desbloquear la situación de conflicto entre sindicatos y empresa, con el único objetivo de desconvocar la huelga que se había iniciado en la empresa. Además, se podía desprender que se había enquistado el proceso de negociación por el propio sindicato demandante. Precisamente, tras la reunión se alcanzó una propuesta de acuerdo entre las partes.

En palabras de la sentencia, la reunión llevada a cabo en este caso entre el resto de los sindicatos y la patronal fue un “proceder legítimo” y “una decisión inteligente que desatascó el conflicto”. Para que la libertad sindical se vea vulnerada, la decisión ha de ser contraria a la ley o claramente arbitraria e injustificada, lo que no sucede en este caso.

En este sentido, la Sala aclara que, si bien el sindicato tenía derecho a participar en la reunión inicial, en los debates y en la votación final, así como a conocer la propuesta final, éste no puede impedir que el resto de sindicatos y la patronal se reúnan con los mediadores, siendo lícitas las reuniones que se llevan a cabo por separado, lo cual facilita el desatascar un conflicto, máxime si el mismo se dilata durante 50 días y afecta a casi 500 trabajadores, como acontecía en el supuesto enjuiciado.

• DESPIDO DISCIPLINARIO PROCEDENTE POR TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y ABUSO DE CONFIANZA EN EL DESEMPEÑO DEL TRABAJO. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Social) de 4 de julio de 2023, Rec. 4/2023.

La Sala considera procedente el despido disciplinario del trabajador de un supermercado que pesó unos bombones a granel en la báscula de la tienda donde hacía su trabajo, al extraer el billete del pesaje mientras mantuvo la bolsa con la mano, consiguiendo artificiosamente que ésta tuviese un peso inferior. Posteriormente, pasó por caja para efectuar el abono, ante lo cual la cajera preguntó por el peso de los bombones en dos ocasiones, pues aparentemente no correspondía con lo indicado en el ticket. Ante la confirmación del peso por parte del trabajador, la cajera fue a comprobarlo con el responsable de la tienda, resultando un peso casi siete veces superior al indicado por el trabajador.

Al tener la empresa prohibido que sus empleados pesen y cobren por sí mismos lo que compran en sus tiendas, la sentencia defiende que la conducta del trabajador se encuadra en una infracción muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, calificando el despido como procedente y ratificando el fallo contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Murcia.

• DESPIDO OBJETIVO Y CONCEPTO DE “PLAZO PRUDENCIAL” DE COMUNICACIÓN A LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 5 de julio de 2023, Rec. 105/2022.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora despedida, en cuyo contenido se debate sobre cuál es el momento para cumplir adecuadamente con el requisito legal de comunicación de la decisión extintiva a los representantes de los trabajadores en los supuestos de despido objetivo. Concretamente, se discute si dicha comunicación debe ser anterior o simultánea a la notificación de despido al trabajador, o, por el contrario, puede efectuarse con posterioridad.

La Sala defiende que la comunicación a la representación legal de los trabajadores puede efectuarse con posterioridad al acto mismo del despido, siempre y cuando se efectúe en un plazo prudencial que ni frustre las finalidades de la exigencia legal ni impida que aquellos ejerciten los derechos que puedan estar vinculados a la información facilitada.

En el supuesto enjuiciado, la empresa había llevado a cabo la comunicación a los representantes de los trabajadores cuatro días después del despido, argumentando el alto tribunal que no perjudica ni afecta o condiciona ni los derechos de los representantes destinatarios de la información, ni los de la propia trabajadora despedida.

Contacto equipo de Laboral de Andersen:

Victoria Caldevilla, Socia en Andersen

Germán Martínez, Socio de Andersen

III.- EL COMENTARIO DEL MES

Recordatorios sobre el acoso en el ámbito laboral

Diversos sucesos acaecidos recientemente en el deporte español han provocado innumerables artículos y reflexiones, tanto periodísticos como de otros ámbitos profesionales, en torno a las características y requisitos del delito de agresión sexual tipificado en nuestro Código Penal.

Esta situación ha de hacernos recordar y tener bien presentes situaciones que en el entorno laboral son susceptibles de ser calificadas como acoso sexual y por razón de sexo, así como las obligaciones que han de asumir las empresas para prevenir y actuar frente a estas situaciones.

Empezando por esta última cuestión, no por ser obvio hay que dejar de mencionar que todas las empresas, con independencia del número de trabajadores que empleen, se encuentran obligadas legalmente a establecer, previa negociación, condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y por razón de sexo, así como implementar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias que se puedan formular por este motivo.

Además, en el caso de empresas de cincuenta o más trabajadores, que han de contar con un plan de igualdad, el procedimiento de actuación frente al acoso sexual y el acoso por razón de sexo ha de formar parte de la negociación de dicho plan de igualdad.

En relación con lo anterior, hay que recordar que las empresas asumen un deber de diligencia de gestión y aplicación efectiva de estos procedimientos, que por tanto no se reduce a su mera adopción, el cual es parte integrante de la obligación de prevención de riesgos laborales contemplada en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. En este sentido, resulta tremendamente ilustrativa la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias (Las Palmas) de 22 de marzo de 2021.

En segundo lugar y centrándonos en la figura del acoso sexual, hay diversas cuestiones que conviene tener en cuenta a la hora de determinar la posible existencia de tal acoso en el ámbito laboral.

Una de ellas se refiere al consentimiento, que condiciona el delito de agresión sexual recogido en el artículo 178 del Código Penal, pero que no resulta necesario para sancionar un determinado comportamiento desde una perspectiva laboral.

De este modo, la mera actuación llevada a cabo en el entorno de trabajo es susceptible de ser calificada como una falta sancionable a la vista de la normativa laboral general, el convenio colectivo aplicable y las políticas de empresa en cada caso. Es más, cabría cuestionar el análisis sobre la existencia de ese consentimiento en el contexto de una relación laboral, sobre todo en supuestos en los que se produce una relación jerárquica entre los trabajadores.

Otra cuestión relevante en estos casos es que la ausencia de un efecto negativo inmediato y visible en la persona que es víctima de una situación de acoso sexual no debería condicionar la existencia de éste último. Ello es así porque en un entorno de trabajo pueden producirse circunstancias que influyan decisivamente en ese efecto, tales como la relación jerárquica entre los trabajadores a la que hacía mención o la situación personal de la víctima (por ejemplo, su situación económica y el miedo a perder su trabajo).

En resumen, el acoso sexual y por razón de sexo en el ámbito laboral viene determinado por elementos específicos y no condicionados por el ámbito penal. Asimismo, las empresas han de asegurarse de contar con los instrumentos necesarios para prevenir el acoso sexual y por razón de sexo y, sobre todo, implantarlos efectivamente para detectar estas situaciones y actuar frente a las mismas de una manera eficaz. No son pocas las obligaciones legales sobre esta materia, pero las consecuencias para las víctimas y el abanico de responsabilidades al que se pueden enfrentar las empresas no permiten ninguna laxitud por su parte.

Germán Martínez, Socio de Andersen

Puede descargar el documento completo desde aquí.