Publicaciones

I.- NORMATIVA

• El pasado 1 de diciembre finalizó el plazo de adaptación proporcionado a las empresas con una plantilla de entre 50 a 249 trabajadores para implantar el conocido como “canal de denuncias”, en virtud de Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que deriva a su vez de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (denominada comúnmente Directiva “Whistleblowing”).
• Con fecha 23 de noviembre de 2023, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) publicó una guía sobre tratamientos de control de presencia mediante sistemas biométricos, en la que la AEPD señala los criterios que han de seguir las empresas al implantar medidas de control y registro diario de jornada, las cuales deben tener todas las empresas independientemente de la plantilla y actividad, por medio de la utilización de tecnologías que tengan un tratamiento de datos personales. Para un mayor detalle, Andersen dispone de una publicación sobre esta guía: “Necesidad de revisar la implantación de tecnologías de uso de datos biométricos para control de presencia o control de acceso”.
• El Ministerio de Inclusión y Seguridad Social pone en marcha la plataforma “InformaSS” con la finalidad de mejorar la coordinación en el intercambio de información en materia de Seguridad Social entre España y otros países de la Unión Europea, estando prevista su puesta en marcha antes de final de año.

II.- SENTENCIAS DE INTERÉS

• Permiso retribuido para trabajadores varones para asistir a técnicas de preparación al parto, pero no para acompañar a exámenes de preparación al parto.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 7 de noviembre de 2023, Rec. nº 4144/2023.

En este caso, la empresa venía concediendo a sus trabajadores varones el derecho a disfrutar de los permisos para acompañar a sus parejas gestantes en la asistencia a técnicas de preparación al parto, sin que estos tuvieran carácter retribuido.

La sentencia dictada en instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador en cuestión, en la que se reconoce el derecho de los trabajadores a disfrutar del permiso retribuido del artículo 37.3. apartado f) del Estatuto de los Trabajadores, pero únicamente en el supuesto de la asistencia a técnicas de preparación al parto, y no así respecto de la asistencia a exámenes prenatales que tengan que realizar las embarazadas. Ante esta decisión, y con el fin de que el citado derecho se extienda también a la realización de los mencionados exámenes, se interpone recurso de suplicación.

Finalmente, la Sala de lo Social confirma la sentencia recurrida con base en lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva 92/85/CE, el cual únicamente concede el citado permiso para “realizar los exámenes prenatales”, y la totalidad de las normas internas, en idéntico sentido, lo conceden “para la realización de exámenes prenatales”, y no para acompañar en la realización de tales exámenes.

A mayor abundamiento, cabe recordar que a este respecto el Tribunal Supremo ha declarado que solo pueden realizar exámenes prenatales las mujeres embarazadas y demás personas gestantes, por lo que dicho permiso tiene como fin la protección de la maternidad, que sólo se da en las mujeres, no existiendo discriminación alguna.   

• El Tribunal Supremo aclara cómo ha de realizarse el cálculo de exceso de jornada durante una incapacidad temporal.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 25 de octubre de 2023, Recurso nº 1067/2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo aborda el caso de un exceso de jornada laboral y su compensación en relación con periodos de incapacidad temporal. Se establece que el tiempo de baja médica no se equipara a la prestación efectiva de servicios para calcular el exceso de jornada y su compensación. En consecuencia, la Sala explica que se debe aplicar una regla de proporcionalidad para determinar el exceso de jornada, basándose en los días efectivamente trabajados en el año correspondiente.

Así, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador, confirmando la sentencia previa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Esta decisión enfatiza la importancia de considerar solo los días efectivamente trabajados para calcular el exceso de jornada, excluyendo el período de incapacidad temporal. El Alto Tribunal recalca que la incapacidad temporal no debe ser considerada como tiempo de trabajo efectivo para el cálculo de jornadas excedentes, basando esta decisión en una interpretación del convenio colectivo y la legislación laboral, enfatizando en la necesidad de un cómputo proporcional y justo de la jornada laboral.

Así, la Sala reafirma la perspectiva de que los periodos de incapacidad temporal deben ser tratados de manera distinta a la prestación efectiva de servicios para la compensación de excesos de jornada y respetarse el marco legal y convencional aplicables en cada caso.

• Prueba de detective: procedencia del despido disciplinario al probarse la transgresión de la buena fe contractual de una trabajadora que durante una baja por enfermedad se dedicaba a acoger perros y conducir.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 16 octubre 2023, Recurso 1567/2023

En el caso enjuiciado, la empresa procede al despido disciplinario de una trabajadora tras la contratación de los servicios de un detective, y descubrir que ésta venía realizando actividades incompatibles con su situación de baja por incapacidad temporal, concretamente por enfermedad dorsolumbar.

La Sala califica el despido como procedente, ratificando la sentencia de instancia, mediante la que se declaraba probado que, en relación con la enfermedad que padecía la trabajadora (dolores musculares y gonartrosis) no resulta recomendable agacharse ni pasear perros con correa, ni tampoco conducir, en tanto en cuanto resulta contraproducente para su recuperación. Asimismo, la Sala defiende que, ante esta situación, bien nos encontramos ante una simulación de enfermedad por parte de la trabajadora, bien ante la realización de actividades que efectivamente suponen un retraso o impedimento de su curación.

A mayor abundamiento, la Sala afirma que el puesto que ocupaba la trabajadora en la empresa fue declarado en el informe del perito como “ergonómicamente leve”, aclarando que ello supone que no requiere de grandes esfuerzos físicos, ni desde el punto de vista postural, esfuerzo y carga mental.

• Despido procedente de un trabajador que celebra noche de reyes en el centro de trabajo, y tapa las cámaras de videovigilancia.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de octubre de 2023, Recurso 2791/2023

En el supuesto enjuiciado, la empresa procedió al despido disciplinario de unos trabajadores que pasan la noche de víspera de Reyes en el centro de trabajo, sin autorización alguna y tratando de tapar las cámaras de videovigilancia situadas en el local.

En un primer momento, el Juzgado de instancia declaró el despido improcedente, al entender que, aunque el personal de la empresa no tenía autorización alguna para quedarse en el centro de trabajo tras la finalización de la jornada, no existía en la empresa ningún aviso, protocolo o norma interna que prohibiera o restringiera tal posibilidad, negando por ello que existiera desobediencia o indisciplina.

Sin embargo, en la sentencia dictada en suplicación, la Sala de lo Social declara que no son exigibles órdenes expresas ni avisos, ya que el centro de trabajo no es de uso particular y su permanencia va ligada al horario de trabajo. Si cierra ya no está abierto al público ni a los empleados y "va de suyo" que lo abandonen al finalizar la jornada.

En cuanto al hecho de manipular las cámaras de videovigilancia, el Juzgado de lo Social no se pronunció al respecto, pero la Sala defiende que ello sin duda revela que el trabajador era consciente de la conducta irregular que estaba llevando a cabo, lo que denota, según dictamina la Sala, malicia, engaño y ocultación por su parte, incurriendo en la ruptura de la confianza que ha de presidir toda relación laboral.

• Se permite la inscripción de un plan de igualdad ante la falta de respuesta de los sindicatos.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 6ª), de 30 de octubre de 2023, Recurso nº 244/2023.

Vuelve a los tribunales la problemática entorno a la negociación de los planes de igualdad en aquellas empresas que no cuentan con representación legal de los trabajadores. Si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha dictaminado no haber lugar a la comisión ad hoc, ante la necesidad de deber efectuarse el llamamiento a los sindicatos mayoritarios para negociar el plan, numerosas empresas han realizado este llamamiento a los sindicatos sin obtener respuesta. Esta situación ha dado lugar a diversos pronunciamientos que permiten la implantación unilateral del plan de igualdad, siempre y cuando las empresas acrediten el llamamiento infructuoso a los sindicatos más representativos.

En este caso, tras diversos llamamientos y ante la ausencia de respuesta de los sindicatos más representativos del sector, la empresa constituyó la comisión negociadora del plan de igualdad, estando ésta integrada únicamente por los representantes de la empresa. Posteriormente, se aprobó el mencionado plan y se remitió a la Dirección General de Trabajo para su registro.  Sin embargo, este organismo desestimó la inscripción del plan de igualdad en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo, por considerar que no se habían agotado todas las posibilidades a la hora de realizar los llamamientos a los sindicatos.

La empresa recurre esta decisión ante los tribunales, determinando la Sala que, una vez acreditado por la empresa el efectivo llamamiento a los sindicatos sin obtener respuesta, nos encontramos ante un caso excepcional en el que cabe la elaboración unilateral del plan de Igualdad y su inscripción en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo. La Sala fundamenta su decisión en que el hecho de que los sindicatos no den respuesta al llamamiento efectuado no dispensa a la empresa de la obligación legal de contar con un plan de igualdad, ni puede condenarse tanto al empresario como a sus trabajadores a permanecer sin un plan de igualdad, al haberse acreditado que se pusieron todos los medios necesarios para constituir adecuadamente la comisión negociadora.

• Confirmada la incapacidad temporal por enfermedad común (y no profesional) por no quedar probada la relación causal entre el entorno laboral y el trastorno ansioso-depresivo de una trabajadora.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 3 de noviembre de 2023, Recurso 310/2023.

La Sala de lo Social aborda un caso relativo a la incapacidad temporal y sus prestaciones, enfocándose en el derecho a la integridad física y moral. El Tribunal examina las actuaciones judiciales y procedimientos relevantes para determinar si el proceso de incapacidad temporal de la trabajadora deriva de accidente de trabajo o, como concluyó el INSS, de una contingencia común.

La sentencia desestima el recurso de suplicación presentado por la trabajadora, manteniendo la decisión inicial del Juzgado de lo Social. La Sala determina que no se ha probado una relación causal entre el trastorno ansioso-depresivo de la trabajadora y su ambiente laboral. A pesar de los informes médicos que refieren estrés y acoso laboral, la Sala no encuentra evidencia suficiente para declarar la Incapacidad Temporal como derivada de accidente de trabajo.

El fallo subraya la importancia de la congruencia en las sentencias y la necesidad de una motivación adecuada, rechazando la alegación de vulneración de los derechos de la trabajadora a la tutela judicial efectiva. Así, la Sala confirma que la contingencia que originó la incapacidad temporal de la trabajadora es de naturaleza común y no profesional, enfatizando la necesidad de una prueba concluyente para establecer un vínculo directo entre la enfermedad y el entorno laboral.

Por último, cabe enfatizar que la sentencia de la Sala de lo Social resalta la complejidad de determinar el origen de enfermedades psicológicas en relación con el entorno laboral, y la necesidad de evidencia clara y directa para establecer un nexo causal entre la enfermedad y las condiciones de trabajo.

• Despido nulo ante una discriminación por enfermedad en un contrato de interinidad.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 6 de noviembre de 2023, Recurso 1674/2023.

La Sala declara nula la extinción de un contrato de interinidad por considerar que la causa real de dicha extinción reside en la baja médica de la trabajadora y no en la reincorporación del trabajador al que venía sustituyendo y en las causas disciplinarias declaradas por la empresa en la carta de despido.

La trabajadora interpuso recurso frente a la sentencia de instancia que declaraba la improcedencia del despido, revocando la Sala esta decisión y calificando el despido como nulo, al considerar que existe indicio probatorio de que la empresa ha discriminado a la trabajadora por motivo de su enfermedad.

La Sala basa su argumentación en las comunicaciones emitidas por la empresa a la trabajadora el mismo día en que se les informó sobre la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba ésta. La empresa demandada comunicó la extinción del contrato de trabajo ante la supuesta reincorporación del trabajador al cual venía sustituyendo la trabajadora demandante, si bien dicha reincorporación nunca tuvo lugar. Asimismo, quedó probado que ese mismo día se remitió una segunda comunicación a la trabajadora, consistiendo en una carta de despido disciplinario por un presunto comportamiento fraudulento durante el desempeño de sus funciones.

Finalmente, la Sala considera que no ha quedado probado el comportamiento que se le imputa a la trabajadora, concluyendo que el verdadero motivo del reside en la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, declarando así la nulidad del despido.

Contacto equipo de Laboral de Andersen:

Victoria Caldevilla, Socia en Andersen

Germán Martínez, Socio de Andersen

III.- EL COMENTARIO DEL MES

Vuelta de tuerca a la reforma laboral

Según un informe de UGT titulado “El coste del despido individual sin causa justificada en España. Balance de situación y propuesta de reforma para su adecuación a la carta social europea revisada”, en España las remuneraciones medias que reciben los trabajadores por las extinciones de contratos de trabajo declaradas como improcedentes suponen unas cantidades que de media oscilan entre los 1.500 euros para un contrato temporal y 9.500 euros si se trata de uno indefinido. Cantidades que, según dicho informe, no disuaden a las empresas de efectuar un despido sin causa ni resarcen al trabajador por los daños causados por la decisión empresarial.

En relación con lo anterior, en los últimos días se han publicado diversas noticias en prensa relacionadas con las reivindicaciones de los sindicatos, principalmente UGT y CC.OO., dirigidas a que se modifique el Estatuto de los Trabajadores, para que, entre otras medidas, se vuelvan a los importes de las indemnizaciones por despido improcedente previos a la reforma laboral de febrero de 2012 (en la que las indemnizaciones por despido pasaron de 45 días de salario por año trabajado, con un límite máximo de 42 mensualidades, a 33 días de salario por año trabajado, con un límite máximo de 24 mensualidades), así como volver a los salarios de tramitación y establecer una indemnización adicional mínima con independencia de la antigüedad y el salario, que funcionen como efecto disuasorio.

Para el que no lo recuerde, la reforma laboral de 2012 fue considerada en ese momento por los expertos como la reforma más profunda habida en España desde que en el año 1944 entrase en vigor la Ley de Contrato de Trabajo, ya que introdujo una importante flexibilidad empresarial que, según algunas opiniones, rompió el equilibrio existente anteriormente entre empresarios y trabajadores.

Como es sobradamente conocido, las reformas laborales en ningún caso son la panacea que cura todos los males del desempleo, ni de nuestra economía, y esto lo sabemos por propia experiencia tras las innumerables modificaciones del marco laboral español.

Sin embargo, precisamente tras la reforma laboral de 2012, en los tres años posteriores la tasa de desempleo se mantuvo por encima de la barrera del 20%, y sólo bajó al 15% en el año 2018, bajando en 6 años, desde el 2012 al 2018, 10 puntos (del 24,79% al 14,01%).

O sea, aunque no se puede proclamar una relación causa-efecto entre la reforma laboral de 2012 y la dinamización del mercado laboral, parece claro que la propuesta de UGT y CC.OO. no va ayudar a crear más empleo, si acaso va a ayudar a reducir el número de despidos, todo ello, pese a que habrá empresas que, ante necesidades de reducir plantilla, llevarán a cabo las medidas que sean necesarias, con independencia del coste que tenga, como sucedió en la mal llamada “prohibición de despedir” de la época COVID (Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020), ya que lo contrario conllevaría incurrir en gastos salariales y de Seguridad Social, lo que terminaría obligando a las empresas a solicitar un concurso de acreedores.

Existen otros factores que influyen decisivamente en esta situación, como por ejemplo la implementación en las empresas de la inteligencia artificial, que parece que, más pronto que tarde, sustituirá gran parte de la mano de obra por software. Ese nuevo universo, condiciona la cantidad y la calidad del empleo.

El optimista principio de la destrucción creativa de empleos no se cumple esta vez. La pérdida de empleos provocada por la inteligencia artificial no encuentra contrapartida con la creación de otros que equilibrarían la balanza.

Frente a este discurso pesimista, en nuestro país se está desarrollando otro más optimista defendido por el Gobierno, basado en la creación de nuevos puestos de trabajo, según el cual, gran parte de este éxito se debería a la última reforma laboral, acaecida en 2022.

En tal sentido, sólo cabe preguntarse si es necesaria o conveniente una nueva reforma laboral.

Hay algunos que piensan que hay que dejar las cosas como están y otros que hay que volver a la situación anterior a 2012.

Lo que está claro es que las empresas multinacionales trabajan en muchos casos lo que se ha dado en llamar el “mercado de ocasión” y buscan países, como era España hace cincuenta o cuarenta años, donde con una mano de obra aceptable, sea más cómodo y barato producir, contratar y despedir, o sea, buscan ganar competitividad a cargo del trabajo con ahorro del capital.

España, al haber experimentado un importante desarrollo económico desde la última mitad del siglo XX y, al mismo tiempo, homologando su legislación y prácticas laborales a las europeas de alto nivel, parece ser que ha perdido el atractivo para ser mercado de ocasión para muchas multinacionales, que buscan este mercado en China, India o en determinados países de la Unión Europea.

Por todo ello, no conozco la solución para competir con unos países donde los costes laborales son sensiblemente más bajos, pero sí tengo claro que no debemos ponernos a la altura de esos países emergentes para que las empresas no emigren o captar inversión, a la vez que adoptar medidas incentivadoras para la contratación y no que traten por todos los medios de frenar el despido, porque lo que está acreditado es que las medidas de reforma laboral producen el efecto disuasorio de inversión y, aunque pueda desincentivar al despido, las empresas que lo necesiten optarán igualmente por hacerlo cuando lo consideren necesario.

Jaime Yélamos, Director en Andersen.

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