Cuando la Ley orgánica 6/2007 reformó el recurso de amparo constitucional introduciendo el concepto discrecional de la especial trascendencia constitucional como requisito de admisibilidad (art. 50.1.b LOTC) dijo compensarlo con la potenciación del  incidente de nulidad de actuaciones. La idea inicial era buena. Como el recurso de amparo quedaba reducido a unos pocos casos, había que garantizar que la lesión de un derecho fundamental siempre pudiera ser denunciada ante un órgano judicial para que éste tuviera la ocasión de repararla. Y si no había recurso judicial al que poder acogerse había que inventarlo. De ahí que el incidente de nulidad de actuaciones se transformara en la vía excepcional, a falta de recurso, para revisar las vulneraciones de los derechos fundamentales (art. 241 LOPJ).

A pesar del carácter especialmente abierto de las lesiones a denunciar por esta vía, la de todos los derechos fundamentales del art. 53.2 CE, el incidente remitía a unas lesiones muy concretas, las del derecho a la tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas del art. 24.1 CE –el derecho a obtener una resolución basada en derecho, congruente, no incursa en error, arbitrariedad o irrazonabilidad- y aquellas otras lesiones del 24.2 CE que se manifestaban en la sentencia –p.ej la infracción de las reglas tasadas de valoración de la prueba- . Junto con las  garantías procesales del art. 24.2 CE y algunos pocos derechos sustantivos (p.ej. el secreto de comunicaciones), eran los únicos derechos que podía vulnerar el juez (art. 44 LOTC).

Para el resto de derechos fundamentales sobraba la nulidad de actuaciones pues siempre cabía un recurso contra los actos administrativos vulneradores de derechos fundamentales (art. 43 LOTC) lo que hacía innecesario este incidente. No debe olvidarse que cuando un juez no corrige la lesión de un derecho fundamental previamente ocasionada no está lesionando ese mismo derecho sino, en su caso, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, congruente, no incursa en error patente, irrazonabilidad o arbitrariedad (STC 153/2012, de 16 de julio).

Con la reforma del recurso de casación contencioso administrativo en 2015 se ha vuelto a repetir la historia, pues en la práctica  ha conducido a la exclusión del recurso de las lesiones de los derechos del art. 24 CE desde el punto y hora que el interés objetivo del recurso de casación para la formación de jurisprudencia ha reducido el acceso a los supuestos en que lo que discute es  la selección o la interpretación de una norma estatal aplicada por el órgano judicial en el proceso. De ahí que trascienda del caso concreto. Pero, precisamente, las infracciones de las normas procesales que desarrollan los derechos contenidos en el art. 24 CE rarísima vez traen causa de una controversia sobre la selección de la norma aplicable ni sobre su interpretación sino, directamente, de la forma en que la resolución judicial las ha aplicado en ese caso concreto. Es decir, de si las ha respetado o no.  Y ello  implica que la mayoría de estas lesiones quedan extramuros del recurso de casación salvo que en un determinado proceso, a la infracción de una norma material con interés casacional, se añada una infracción procesal.

En este caso, la sentencia, además de pronunciarse sobre la cuestión que ha suscitado el interés objetivo, habrá de pronunciarse sobre las lesiones del art. 24 CE que con ella estén relacionadas pues no en vano la casación no ha perdido su componente subjetiva o reparadora, lo que supone que, una vez establecida la interpretación de la norma que justificó su admisión, el Tribunal Supremo no debería resistirse a  reparar la vulneración de los derechos del art. 24 CE con ella relacionados si es que entiende que se han vulnerado (ATS 4 de mayo de 2017). Más complicada se presenta la cuestión cuando la norma material infringida que tiene interés casacional es autonómica habida cuenta de que el recurso de casación autonómico sólo puede pronunciarse sobre infracciones de normas autonómicas y las normas procesales no lo son en ningún caso.

A pesar de este cambio sustancial, el legislador ha dejado igual el incidente de nulidad de actuaciones aún a sabiendas de que pesa más que su faceta garantista su consideración de carga procesal o requisito necesario para poder acceder al recurso de amparo constitucional. Las críticas que ha recibido siguen estando dirigidas a cuestionar su efectividad por ser el mismo órgano causante de la lesión el que ha de reconocerlo y repararlo. Y los años de rodaje del sistema así parecen haberlo acreditado. Pero también es cierto que  para nada habría servido la reforma de la casación dirigida a descargar el trabajo del Tribunal Supremo si las vulneraciones del art. 24 CE presuntamente cometidas por los Tribunales Superiores de Justicia o  incluso por los Juzgados cuando dictan sentencia en única instancia hubieran tenido que terminar necesariamente en el Tribunal Supremo. Quizás no haya otra solución al problema de la única instancia más que terminar por admitirla.

Pero, a cambio, parece estarse imponiendo la aplicación formalista del dogma de la subsidiariedad del recurso de amparo  que ha convertido la nulidad de actuaciones, pesar de su escasa efectividad, en un paso necesario para poder agotar correctamente la vía judicial  antes de llegar al amparo. En esa línea se mueve la STC 95/2018, de 17 de septiembre, que dice ser de aplicación de doctrina, en la que se afirma, clara y rotundamente que cuando exista una vulneración de un derecho fundamental que no tiene acceso a la casación, tras la inadmisión del recurso es necesario volver hacia atrás y plantear ante el órgano judicial causante de la lesión el incidente de nulidad, tesis a la que se ha apuntado rápidamente el Tribunal Supremo desde que, en su Auto de 11 de diciembre, vino a interpretar que cuando se trata de derechos del 24.1 CE, una vez intentado el recurso de casación e inadmitido por falta de interés objetivo casacional hay que plantear el incidente de nulidad de actuaciones para que sea el órgano que habría lesionado el art. 24.1 CE el que proceda a corregirlo.

En estas condiciones creo que ha llegado el momento de que el legislador se vuelva a pensar, seriamente, qué hacer con el incidente de nulidad de actuaciones.

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