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La ley del "solo sí es sí" en las empresas

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Benjamín Prieto y Esmeralda Iranzo detallan en Expansión algunos aspectos de esta Ley que han pasado desapercibidos y que van a tener gran relevancia en el día a día de las empresas de nuestro país

Tras un mes de polémica por la entrada en vigor de la comúnmente conocida como Ley de "solo sí es si", por el goteo de rebajas de penas a los agresores con las consiguientes acusaciones entre el poder ejecutivo y judicial, han pasado desapercibidos otros aspectos de la Ley sobre los que se habla muy poco en los medios de comunicación, pero que van a tener gran relevancia en el día a día de las empresas de nuestro país, como pasamos a exponer.

En efecto, el pasado 7 de octubre, entró en vigor la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual ("LO 10/2022" o Ley "solo sí es si"). Con dicha reforma se ha vuelto a modificar el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, como viene siendo habitual en cada retoque que recibe el Código Penal, toda vez que el legislador muestra su empeño en hacer de los programas de compliance un pilar fundamental en la regulación interna de las empresas como mecanismo de mejora interna y externa de su funcionamiento. En este caso la modificación se ha implementado en dos sentidos: el primero, con la acertada y necesaria ampliación del catálogo de delitos que generan responsabilidad penal para la persona jurídica, y el segundo, con la modificación operada en el artículo 189 ter del Código Penal, por el que se introduce, de modo imperativo, la pena de disolución de la persona jurídica para los delitos relativos a prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, cuando la pena que siempre se impone a las personas jurídicas es la pena de multa y solo se contemplaba la disolución como una pena potestativa.

Por lo que se refiere a la ampliación del catálogo de delitos, la primera modificación es la operada en el artículo 173.1 del Código Penal. Con la entrada en vigor de la LO 10/2022, la persona jurídica será penalmente responsable cuando un miembro de la empresa "infligiera a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral" o cuando en el ámbito de la relación laboral un miembro de la organización "prevaliéndose de su relación de superioridad" realice contra otro, de forma reiterada "actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso para la víctima". Esta es una ampliación que repone una situación anómala, como era la ausencia de reproche penal para las personas jurídicas en cuyo seno se producían tratos degradantes o actos hostiles, máxime si se realizaban con prevalimiento laboral.

La segunda modificación viene a ampliar el catálogo de delitos en lo relativo a las conductas de acoso sexual a través de la modificación del artículo 184.5, generando responsabilidad penal para la persona jurídica la solicitud de favores sexuales "para sí o para un tercero, en el ámbito de la relación laboral, docente o de prestación de servicios" cuando la mencionada solicitud sea considerada continuada o habitual y provoque en la víctima una situación objetiva, gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Lo mismo cabe decir de esta ampliación, totalmente adecuada a los fines que se persigue con el catálogo de delitos que afectan a las personas jurídicas.

Y finalmente, la tercera modificación pivota sobre el artículo 197.7, que pasa a considerar que generan responsabilidad penal en la persona jurídica las conductas de difusión, revelación o cesión a terceros, sin autorización de la persona afectada, de imágenes o grabaciones íntimas, es decir, se introduce la penalización del denominado "sexting".

Es cierto que la reforma operada por la LO 10/2022, en las modificaciones introducidas en la responsabilidad penal de la persona jurídica, ha sido cuestionada por diferentes operadores jurídicos, en dos sentidos: el primero, por la supuesta dificultad que entraña la materialización del presupuesto del beneficio directo o indirecto en los delitos de acoso laboral y sexual y, el segundo, en relación a que no puede apelarse a la "culpa in vigilando" para castigar a la empresa por la conducta realizada por un empleado. Ninguna de estas dos críticas difiere mucho de las que ya se han realizado con anterioridad en relación a otros tipos delictivos.

En nuestra opinión, por lo que se refiere al beneficio directo o indirecto, que resulte más o menos difícil encontrar el mencionado presupuesto no es óbice para su inclusión, siendo además que tampoco será tan difícil estimar dicho beneficio siempre que la compañía opte por no destinar recursos adecuados para implantar controles dirigidos a mitigar esos riesgos. Es decir, fácilmente podrá encontrarse dicho beneficio cuando una empresa no asigne recursos a la implantación de un procedimiento para la prevención del acoso, un plan de igualdad, formación y comunicación a los empleados o canal adecuado a través del cual poder trasladar cuestiones relacionadas con los nuevos delitos que ahora generan responsabilidad penal para la persona jurídica.

Por otro lado, cuestionar la reforma manifestando que no puede castigarse penalmente a la persona jurídica por la conducta de un empleado, precisará de una valoración más amplia de los presupuestos que integran la responsabilidad penal de la persona jurídica aplicándose al caso concreto, además de observar si en los procesos de formación de la voluntad de la compañía existen mecanismos para evitar las conductas penalizadas. Uno de los pilares sobre los que se sustenta la responsabilidad de la persona jurídica es la culpa in vigilando sobre aquellos trabajadores que despliegan conductas delictivas dentro de la empresa sin que esta haya puesto controles que mitiguen el riesgo de materialización de dichas conductas.

En definitiva, son varias las implicaciones que tienen para las empresas las modificaciones que introduce en el Código Penal la Ley del "solo sí es si", aunque hayan pasado desapercibidas por no ser objeto de polémica. Por un lado, se verifica la necesidad de revisar la identificación, análisis y evaluación de riesgos penales en todas las empresas, atendiendo a la ampliación del catálogo de delitos expuesta, y, por otro lado, deberá organizarse adecuadamente la prevención. Respecto a la revisión de estos nuevos riesgos penales, siempre hemos sido de la opinión de que los denominados modelos de organización y gestión de riesgos penales regulados en el artículo 31 bis 2.1ª del Código Penal, por su esencial carácter preventivo, no debían conformarse con realizar una identificación, análisis y evaluación de aquellos riesgos que generasen responsabilidad penal en la persona jurídica, sino que, apelando a ese carácter preventivo, debían ir más allá, observando otros riesgos que pueden ser comunes y transversales a la mayoría de empresas, al objeto de poder implantar adecuadamente los controles para mitigarlos, sirviendo de ejemplo los delitos contra la integridad moral, delitos contra los derechos de los trabajadores o delitos societarios.

Por lo que se refiere a la prevención, será relevante, con relación al acoso laboral y sexual, la forma en la que se articulen en el seno de las empresas los protocolos de prevención de dichas conductas que, sin duda, deberán contemplar la participación, en cualquier comunicación de un hecho que pudiera ser considerado un delito de acoso laboral o sexual, del órgano de supervisión y control de riesgos penales.

Otra cuestión a la que deberemos estar atentos es a la aprobación definitiva del Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informan, al objeto de valorar la incidencia que los nuevos sistemas de información tendrán en la comunicación de los delitos de acoso laboral y sexual, así como observar si definitivamente regula adecuadamente la obligación de informar establecida en el artículo 31 bis del Código Penal. Cuestión que consideramos que no abordará, salvo que puedan surtir efecto determinadas enmiendas planteadas al Anteproyecto.

Puede leer el artículo completo en Expansión.

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