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Investigaciones internas en el seno de las empresas

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María Jesús Hernández Elvira, Socia en el área Procesal de Andersen, analiza las investigaciones internas en el seno de las empresas en la revista 'Actualidad Jurídica Aranzadi' (AJA)

Desde que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal, las denuncias han escalado un paso más en nuestras vidas y sobre todo en el modo de entender el compromiso con la empresa, con nosotros mismos y por supuesto con la sociedad. Hay pocas figuras que se presten a valoraciones sociales tan ambivalentes como la del delator o informante.

La crisis financiera y el descubrimiento de sonados casos de corrupción a nivel internacional y nacional han venido provocando un aumento de una palpable presión social que reclama mayor transparencia y ética.

El art 31 bis del Código Penal vino a recoger la responsabilidad penal de las personas jurídicas al tiempo que describió los presupuestos con los que debe contar un sistema de prevención de delitos, para que pueda operar, en su caso, como eximente de la responsabilidad penal de la empresa, entre el que se encuentra el de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

La figura del denunciante o whistleblowers se ha erigido en un eficaz método para descubrir irregularidades. No obstante, siempre ha ocasionado cierto recelo, al ser visto al que denuncia una conducta como una especie de chivato dado que parece existir en la retina de muchos los delatores propios de una novela policiaca. Ejemplos sonados de filtradores los tenemos en casos como el de Hervé Falciaci o el caso Wikileaks. La persecución que sufrieron estos hizo que los legisladores del todo el mundo trataran de dotales de un escudo legal especial. De ahí que el fin perseguido con las denuncias sea incentivar una cultura interna basada en la integridad y en la gestión responsable. Cultura que precisa de la firme implicación de todos los miembros de la organización en la que los canales de denuncia juegan un importante papel.

Los canales de denuncia se erigen como medios eficaces de autocontrol en el que los empleados, trabajadores y miembros de la organización principalmente, aunque también deben estar dirigidos para acoger denuncias de terceros, se han ido convirtiendo en canales de consultas de tipo ético que suelen incidir en el normal desarrollo de la actividad de la empresa.

El fin perseguido es que cualquiera que esté relacionado directa o indirectamente con la empresa en cuestión, ante indicios razonables de irregularidad, denuncie la misma, tratando de evitar de este modo la consolidación de una situación contraria a las normas, ya sean las internas o las de obligado cumplimiento.

Denuncias anónimas y nominativas

El denunciante, tiene un significado muy específico en nuestro ordenamiento, siendo que para ser denunciante es preciso conocer los datos del mismo, con independencia de que estos no trasciendan a terceros. De ahí que en España todavía no haya acuerdo sobre cómo llamar a quienes ponen de manifiesto determinadas irregularidades. Se han barajado términos como alertadores, filtradores para distinguirlos de los denunciantes que ya es un término presente en el derecho penal.

Directiva 2019/1937

La Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del derecho de la unión entró en vigor el pasado mes de diciembre para el sector público y para todas aquellas empresas que tengan 250 trabajadores en sus plantillas o más. Para las empresas del sector privado que tengan entre 249 y 50 trabajadores, entrará en vigor en diciembre de 2023, y obligará a implantar un canal de denuncias, ético o de comunicación como medio para prevenir y detectar la comisión de hechos que puedan ser constitutivos de una infracción legal o de las normas y códigos internos de cumplimiento de la organización.

No obstante, la Directiva despliega desde ya determinados efectos en materia de derechos y garantías de los denunciantes de irregularidades, por cuanto es jurisprudencia del TJUE que la no transposición en plazo puede producir efectos directos, como sería el caso.

La Directiva viene a imponer la obligación, no solo de contar con un canal de denuncias en el seno de la organización, sino que será necesario contar con un procedimiento organizado y estructurado de investigación de las denuncias y consultas que se reciban por este cauce. Pudiendo ser sancionadas por no articular correctamente la gestión de las denuncias internas recibidas en el seno de la empresa.

Para ello, las empresas deben contar con una política y protocolo interno que defina exactamente los pasos a seguir desde que se recibe una denuncia y hasta la resolución de la misma. Siendo de especial relevancia definir las personas y las funciones que van a tener las mismas en la resolución de denuncias con un protocolo claro y detallado del proceso de instrucción de una denuncia.

Deben ajustarse a determinados principios como son:

– Confidencialidad.

– Imparcialidad.

– La protección contra toda forma de represalia del denunciante de buena fe.

– La prohibición de estigmatización de la persona denunciada.

Evidentemente el procedimiento de investigación debe llevarse a cabo respetando los derechos de los trabajadores de conformidad con las previsiones del Estatuto de los Trabajadores y del convenio colectivo que resulte de aplicación, además de las normas internas. Teniendo el denunciado los mismos derechos y garantías que en un procedimiento penal.

Se ha de tener muy presente que la finalidad de la gran mayoría de investigaciones internas será su incorporación a un procedimiento penal. Por tanto, es necesario que se consigne y documente por escrito todo el proceso de investigación y que sean completas y detalladas.

Estas investigaciones suelen ser encargadas por las empresas para comprobar la eficacia de su modelo y de sus controles.

Las investigaciones pueden iniciarse por haber tenido conocimiento de hechos contrarios a la normativa de la empresa, por vulneraciones de la ética de la misma o por la comisión de presuntos hechos que pudieran ser delictivos. A estos efectos el canal de denuncias es el medio más adecuado para poner en conocimiento de la empresa estas irregularidades. Si bien la empresa puede decidir iniciar investigaciones cuando tenga conocimiento de hechos irregulares o contrarios a las normas, bien por tener conocimiento oficial al estar involucrado en un procedimiento judicial o bien porque tenga conocimiento de los mismos, por rumores o por los medios de comunicación.

No obstante, el procedimiento que se siga para la investigación de una denuncia puede dar resultados dispares. Así, puede que por el hecho denunciado se proceda al archivo de la misma sin más trámite por no presentar los hechos denunciados indicio razonable alguno de ser contrario a la ley, la ética o normativa de la empresa. O puede que existiendo esos indicios y presupuestos se proceda a la realización de la correspondiente investigación.

Puede leer el artículo completo en en la revista 'Actualidad Jurídica Aranzadi' (AJA).

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