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El régimen jurídico de la publicidad de los criptoactivos

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Guillermo Yuste, socio de Andersen en el área de Mercantil, realiza una aproximación a la regulación de la publicidad de los criptoactivos en la revista 'Actualidad Jurídica Aranzadi' (AJA)

Mediante el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la Covid-19, se introdujo un nuevo artículo –el 240 bis– en la Ley del Mercado de Valores, que otorgó a la CNMV la capacidad de regular la publicidad de ciertos activos –como los criptoactivos presentados como objeto de inversión–, aunque dichos activos no fueran objeto de regulación por la propia Ley del Mercado de Valores. Siguiendo esta habilitación legal, la Comisión Nacional del Mercado de Valores emitió la Circular 1/2022 de 10 de enero, que regula la publicidad de los criptoactivos.

Ámbito objetivo

El ámbito objetivo es, obviamente, la actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión. A estos efectos, la definición de criptoactivo es prácticamente la misma que ofrece el proyecto MiCA (reglamento que regulará los criptoactivos a nivel europeo): «representación digital de un derecho, activo o valor que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar».

No es necesario que haya un ofrecimiento concreto y específico a los potenciales inversores. Basta con que la actividad publicitaria realizada haga referencia a rentabilidad, precio, valor actual o futuro o pueda sugerir una oportunidad de invertir en un criptoactivo, para que se presuma que se ha realizado una actividad publicitaria comprendida en el ámbito de la Circular.

Se exige asimismo que la publicidad vaya dirigida a inversores en España, lo que se presume aun cuando se realice desde el extranjero si se realiza en lenguas oficiales españolas, salvo que se contengan medidas que atestigüen que los servicios o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores en España. Esta situación causa una gran aplicación extraterritorial, que causará que muchos oferentes e influencers extranjeros puedan contravenir la norma sin saberlo.

La norma contiene ciertas exclusiones (Norma 4.2):

(i) Publicidad en relación a ciertos criptoactivos:

(a) Aquellos que tengan la naturaleza de instrumentos financieros (security tokens), que se rigen por la normativa general de publicidad en los mercados de valores.

(b) Aquellos que, por sus características y su naturaleza, no sean susceptibles de ser objeto de inversión.

(c) Aquellos cuyo único uso sea el acceso digital a un producto o servicio (esto es, utility tokens) y sea aceptado únicamente por su emisor o un conjunto limitado de proveedores comerciales con los que el emisor mantiene una relación contractual, siempre que no se ofrezcan expectativas de revalorización, y el volumen ofertado y condiciones de la oferta sean acordes con los derechos efectivos que ofrecería el criptoactivo.

(d) Publicidad sobre criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos, cuando aquellos representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión. En resumen, ciertos tokens no fungibles (NFT) siempre que no sean «ofrecidos masivamente» (entendemos que se cumpliría este requisito si se ofrecen a más de 100.000 inversores).

(ii) Otros supuestos no relacionados con el tipo de activo. Simplificando al máximo: white papers (documento explicativo que bajo MiCA será el análogo al folleto en los mercados de valores), campañas publicitarias corporativas (no del criptoactivo), presentaciones a analistas o inversores institucionales, publicaciones de analistas y comentaristas financieros independientes (no patrocinadas ni promocionadas), y actividades formativas, que no fomenten la inversión.

Ámbito subjetivo

El ámbito subjetivo se extiende a cualquier persona física o jurídica, que realice por iniciativa propia o por cuenta de terceros una actividad publicitaria sobre criptoactivos. Esto incluye no solo a proveedores de servicios relacionados con criptoactivos y empresas publicitarias, sino prácticamente a cualquiera, incluidos, de nuevo, los influencers, que pueden estar patrocinados por emisores o proveedores de servicios.

Contenido y control de la publicidad

La norma contiene un anexo con una serie de principios a los que debe ceñirse la publicidad, e incluso exige que se incluya un mensaje de advertencia establecido en la propia norma: «La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido». Los principios están incluidos en el Anexo I de la Circular. Asimismo, el Anexo II de la Circular contiene una serie de riesgos sobre los que se habrá de advertir al inversor, que pueden ser incorporados mediante un enlace al que debe remitirse asimismo con un mensaje preestablecido por la circular: «es importante leer y comprender los riesgos de esta inversión que se explican detalladamente en esta ubicación».

En general, la actividad publicitaria dirigida a inversores en España no requiere comunicación previa a la CNMV, salvo que se trate de campañas masivas. Estas campañas son las dirigidas a más de 100.000 personas, según la Norma 2 c). La norma también ofrece criterios de medición en función del medio empleado. Bástenos señalar que, en la era de Internet y las redes sociales, el umbral es tan bajo que cualquier influencer medianamente conocido superará siempre este límite, con lo que la necesidad de comunicación previa bien puede convertirse en la norma general. De ser necesaria la comunicación previa, esta se realizará con una antelación de 10 días hábiles antes de comenzar su ejecución, aportando la documentación prevista en la Norma 7.

Independientemente de la exigibilidad de la comunicación previa, sí es exigible en todo caso llevar un registro de las campañas realizadas, que incluya aquellas en curso y las realizadas en los dos últimos años.

A tenor de la Norma 6, la CNMV puede requerir la rectificación de la publicidad, o incluso la cesación de la misma.

Puede leer el artículo completo en la revista Actualidad Jurídica Aranzadi (AJA)

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