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¿Puede un abogado acceder libremente a información clasificada asesorando en un contrato público en los ámbitos de la defensa y seguridad?

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Rodolfo Gilmartin Pérez reflexiona en un artículo para AJA (Actualidad Jurídica Aranzadi) sobre el acceso por parte de los abogados a información clasificada en el ámbito de la licitación de contratos públicoS

En el ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (en lo sucesivo, «LCSPDD» o, simplemente, «Ley 24/2011»), encontramos la licitación de contratos públicos que suponen el uso de información clasificada o requieren el acceso a la misma, en cuyo caso la Ley impone al órgano de contratación el deber de exigir a la empresa estar en posesión de las habilitaciones correspondientes en materia de seguridad de empresa (HSEM) o de establecimiento (HSES) o equivalentes de acuerdo con el grado de clasificación de la información. La referida exigencia se impone en la LCSPDD, igualmente, a todos los subcontratistas que vayan a tener acceso a información clasificada.

Por otro lado, los contratistas, en materia de contratación pública (sea en el ámbito que sea) necesitan, recurrentemente, de apoyos técnicos que pueden ser exteriores al ámbito de su empresa. En particular, resulta muy necesario el asesoramiento jurídico, tanto durante la fase de licitación (examen de legalidad de los pliegos, de adecuación de las ofertas a los mismos, contestación a los requerimientos del órgano de contratación, interposición de recursos especiales, etc.) como durante la ejecución del contrato (requerimientos de la Administración contratante, expedientes de modificación, de resolución contractual, etc.).

La LCSPDD, como se ha dejado dicho más arriba, prevé que el órgano de contratación debe exigir a contratistas y subcontratistas estar en posesión de las habilitaciones correspondientes de acuerdo con el grado de clasificación de la información. Pero nada dice respecto de los asesores externos; en particular, respecto de los asesores jurídicos. Por tanto, podemos plantearnos la necesidad de que los asesores jurídicos (abogados) externos a la organización cuenten o no con habilitaciones de seguridad.

El Centro Nacional de Inteligencia (CNI) –y, en su seno, la Oficina Nacional de Seguridad (ONS)–, como Autoridad Delegada para la Seguridad de la Información Clasificada, tiene publicadas unas «Normas de la Autoridad Nacional de Seguridad para la protección de la información clasificada», que pretenden proporcionar la herramienta adecuada para proteger la información clasificada de forma eficaz.

En particular, la norma NS/06 sobre seguridad industrial se ha dictado para regular las condiciones específicas que el manejo de información clasificada presenta en las actividades, contratos y programas clasificados encomendados a la industria para su desarrollo y ejecución. En la misma se trata el supuesto de las empresas de servicios y consultoría (donde podríamos situar a un despacho de abogados) y establece que, si bien «[C]omo norma general, las empresas de servicios y de consultoría no necesitan HSEM», «[E]l personal de estas empresas que necesite manejar información clasificada en el ejercicio de sus funciones deberá solicitar HPS del grado correspondiente a través del organismo contratante.»

En la práctica, un abogado necesitará poder acceder a la totalidad de la documentación que maneja su cliente para poder decidir qué es relevante para la defensa de los intereses y derechos del mismo. Por tanto, en aplicación de la referida norma NS/06, un abogado que quisiera asesorar a un cliente en un contrato público en materia de defensa y seguridad que suponga el manejo de información clasificada debería, en principio, solicitar una habilitación personal de seguridad (HPS).

Se presenta un problema práctico

Sin embargo, y ya como primera cuestión, se presenta un problema práctico. El procedimiento de habilitación, por rápido que sea, conlleva un tiempo; tiempo del que, en la mayoría de las ocasiones, no se dispone. Como establece la norma NS/02 Seguridad en el personal. Habilitación de seguridad del personal, «[E]l proceso de tramitación de una solicitud de HPS se basa en una investigación sobre las condiciones de seguridad del interesado y de su entorno, es decir, en la realización de un análisis de los riesgos presentes», investigación que, por más rápida que sea, implica cierto tiempo. Y los plazos en los procedimientos de licitación son muy breves. Y durante la ejecución del contrato son, igualmente, críticos. Por tanto, teniendo en cuenta las consecuencias, hasta de índole penal, a las que se enfrentaría un contratista que permitiera el acceso a información clasificada a alguien sin la correspondiente habilitación, aquel, bien tendría que elegir un abogado con HPS, que puede no ser el de su confianza o que no estará, necesariamente, especializado en las cuestiones para las que necesite asesoramiento; bien recurrirá al abogado de su preferencia, el cual no podrá acceder a toda la información necesaria para dar un correcto asesoramiento a su cliente, salvo que cuente con una HPS.

Habilitación para acceder a información clasificada

Pero hay una segunda cuestión a tener en cuenta. Y es la necesidad misma de que un abogado «necesite» o no una habilitación para acceder a información clasificada. Téngase en cuenta que toda la razón de ser de la clasificación de la información es evitar que el «conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado» (art. 2 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales).

En este sentido, el artículo 542 de la Ley 6/1985, Orgánica del Poder Judicial impone a los abogados la obligación de guardar secreto «de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos»; precepto que, pese a su ubicación, no debe circunscribirse al procedimiento judicial, tal y como se deduce de su enunciado, sino que abarca también el «asesoramiento y consejo jurídico». Dicha obligación se reitera en el artículo 21.1 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, y que se desarrolla en el artículo 22. Dicha obligación de guardar secreto debería bastar para prevenir la puesta en riesgo de la seguridad del Estado al estar vetado poner dicha información clasificada en conocimiento de terceros.

Por último, la imposibilidad de que un abogado acceda a toda la documentación, incluida la confidencial, podría derivar en situaciones de vulneración del derecho fundamental a la defensa (art. 24.2 CE). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de M v. Países Bajos, falló contra este país por la vulneración –entre otros– del artículo 6.3.c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que reconoce el derecho «a ser asistido por un defensor de su elección», por cuanto el acusado lo fue de divulgar a terceros información confidencial. Debido a la confidencialidad de dicha información, su abogado no pudo acceder a la misma, lo cual declara el Tribunal que compromete la libertad del acusado a poder comunicarse abiertamente con su abogado y, por tanto, afectando también al desarrollo de un juicio justo y del procedimiento que se lleva a cabo.

En conclusión, lo que resulta claro, en definitiva, es que sería deseable llegar a algún tipo de solución que permita en la práctica un acceso, rápido y con garantías, de los abogados a la información clasificada en manos de sus clientes, asegurando así su derecho de defensa y a obtener el mejor asesoramiento posible.

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