Las redes sociales se han convertido en el principal medio de publicidad para las marcas, y ello gracias a la actividad que realizan los creadores de contenido o influencers. Las técnicas de comunicación empleadas por estos profesionales llegan directamente a un público cada vez mayor, por lo que plataformas como Instagram ya se han convertido en un verdadero Marketplace.

El pasado 1 de enero entró en vigor el Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en la Publicidad (el “Código”) acordado por AUTOCONTROL y AEA en colaboración con el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y el Ministerio de Consumo, al cual se han adherido hasta la fecha más de 700 empresas. El objetivo es regular la publicidad responsable en este tipo de plataformas, y para ello establecer pautas que han de seguir y guiar las menciones publicitarias incluidas en los contenidos digitales hechas en las redes sociales. El objetivo no es otro que proteger a los usuarios, haciendo más transparente la identificación de la publicidad.

A raíz de la publicación del Código, los influencers deberán identificar los contenidos publicitarios de forma clara y evidente, y en caso de que no fuera tan obvio, mediante la inclusión explícita de indicaciones genéricas como “#publicidad”, “#publi”, o “#ad”. Además, se recomienda evitar la inclusión de estas etiquetas en apartados donde el usuario tenga que hacer click. En general, lo que se pretende es que el mensaje publicitario sea explícito, claro, y visible, y que la publicidad no pase desapercibida, tomando como referencia al perfil medio consumidor habituado a seguir a un “influencer”, es decir, un consumidor conocedor de las nuevas tecnologías.  Finalmente, el Código incluye un anexo listando las principales redes sociales y una recomendación para la ubicación de la etiqueta de contenido publicitario.

La publicidad digital cuenta con un basto apoyo normativo repartido en el ámbito de la sociedad de la información, de los servicios audiovisuales y de las telecomunicaciones, de ámbito tanto nacional como europeo, por lo que debemos estar atentos al juego que se produce entre los mismos. El objetivo principal es la lucha frente a las prácticas desleales que hacen que la publicidad no sea lícita, y es por ello que debemos encajar las nuevas prácticas realizadas por influencers en la normativa con la que contamos.

Recientemente la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), en su informe de 18 de diciembre de 2020 - sobre el Anteproyecto de Ley de General de Comunicación Audiovisual (LGCA)-, trasladaba su interés por una reforma de mayor calado del texto normativo, no solo para trasponer y cumplir con la Directiva europea, sino para dotar de contenido jurídico a situaciones y necesidades presentes y futuras que se producen en el entorno digital, adquiriendo así la norma un carácter preventivo y no reactivo.

En este sentido, uno de los puntos que considera necesario es la inclusión de los influencers como prestadores de servicios de comunicación audiovisual que se soportan en plataformas de intercambio de vídeos, lo que sucede en países como Noruega o Bélgica. La inclusión en dicha categoría se sustenta en el asunto C-347/14 de 21 de octubre de 2015 - donde el TJUE incluye en la noción de servicio audiovisual la puesta a disposición de vídeos de corta duración que corresponden a secuencias cortas extraídas de noticias locales, deportivas o de entretenimiento.

La CNMC, en un ejercicio interno de supervisión, tomando muestras de vídeos de corta duración de las principales plataformas, advirtió que en más de la mitad de las ocasiones se infringía lo dispuesto en la LGCA en relación con la identificación de la publicidad o protección de menores. Por ello, la inclusión de estos profesionales como agentes a los que se le aplica dicho cuerpo normativo responde a una doble consideración: la primera, el hecho de que ya están en el mercado y se hace necesario dotarles de seguridad jurídica en cuanto a derechos y obligaciones, y la segunda, proteger a los menores que acceden a este tipo de contenidos.

Respecto de la publicidad que los mismos hacen, la CNMC avisa sobre la posible infracción de los principios de separación, identificación y transparencia entre el contenido y la publicidad, y a modo de ejemplo señala los unboxing o hauls, donde no se aprecia si se trata de valoraciones personales, o existe una colaboración entre el agente y la marca. Este hecho cobra especial interés cuando el es menor de edad, ya que, como colectivo vulnerable, no es posible discernir de manera adecuada cuándo se encuentra ante un contenido audiovisual aleatorio o cuándo está siendo realmente impactado formas de comunicación comercial.

Sin duda alguna, el nuevo Código, junto con las recomendaciones de la CNMC para la inclusión de los influencers en la LGCA refuerzan el concepto de publicidad responsable, señalando las prácticas comerciales que no pueden admitirse, y con ello, dotando de contenido al concepto de publicidad desleal hecha a través de plataformas digitales. La necesidad de respetar las normas level playing field se traslada a las redes sociales y al uso de influencers como canales de comunicación, y estos nuevos instrumentos es prueba de ello.  

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Isabel Martínez Moriel, Socio del área de Privacy, IT & Digital Business

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