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El legislador modifica el Código Penal para combatir la lucha contra el fraude de subvenciones

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Álvaro Martín Talavera analiza las recientes modificaciones en el Código Penal

Expansión | El BOE del pasado 21 de febrero de 2019 publica la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, de reforma del Código Penal, a través de la cual, el legislador traspone a nuestro ordenamiento jurídico varias Directivas comunitarias, entre las que se encuentra la número 2017/1371, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea.

Esta reforma, que entrará en vigor el próximo 13 de marzo, entre otras medidas, amplía el contenido del delito de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal tanto cualitativa como cuantitativamente, para, según se recoge en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2019, regular de manera conjunta el delito de fraude de subvenciones nacional y el delito de defraudación a los Presupuestos Generales de la Unión Europea del artículo 306. Así, la nueva regulación amplía el objeto del vigente delito de fraude de subvenciones, equiparando las ayudas que concede la Unión Europea con las procedentes de cualquier Administración Pública nacional, estableciendo una regulación unitaria.

Sin embargo, pese a la declaración de intenciones anticipada de regular conjuntamente ambos delitos, sorprende que el legislador mantenga vigente el delito de fraude a los Presupuestos Generales de la Unión Europea del artículo 306 del Código Penal, lo cual no parece demasiado acertado, pues la coexistencia de ambas figuras delictivas suscitará la posibilidad de subsumir una eventual defraudación en los dos tipos penales, con los consiguientes problemas concursales que se plantearán. La única explicación plausible radicaría en reservar el delito de fraude a los Presupuestos Generales de la Unión Europea para sancionar la defraudación perpetrada en el momento de la comprobación de la subvención a fin de retenerla indebidamente, modalidad que no se encuentra tipificada en el tipo del delito del artículo 308.

De otro lado, con la reforma se difuminan los contornos de la infracción administrativa respecto del ilícito penal. Mientras que hasta la fecha el delito de fraude de subvenciones establecía como condición objetiva de punibilidad que la cantidad defraudada excediese de 120.000 euros, el legislador ha reducido tal importe en lo que podemos describir como dos tramos: fraude de 10.000 a 100.000 euros y fraude superior a 100.000 euros.

Así, podrá cometerse el delito de fraude de subvenciones (con independencia de que éstas hayan sido concedidas por una Administración nacional o europea) cuando la cuantía defraudada supere los 10.000 euros, decisión que parece un tanto desproporcionada teniendo en cuenta que (i) hasta el momento el umbral de punibilidad se situaba en 120.000 euros, así como (ii) la función de última ratio que desempeña el Derecho Penal. No obstante, para atemperar la menor gravedad de esta cifra -sin degradar el comportamiento a un mero delito leve-, el legislador contempla la imposición de unas penas no demasiado elevadas en comparación con aquéllas que castigan la defraudación cantidades superiores a 100.000 euros, penas que, a la sazón, coinciden con las que hasta el momento sancionan al actual delito de fraude de subvenciones y al delito de fraude a los Presupuestos Generales de la Unión Europea.

Precisamente este último delito con el que coexistirá el nuevo ilícito de fraude de subvenciones, también establece dos tramos: fraude de 4.000 a 50.000 euros y fraude superior a 50.000 euros, lo cual, seguramente ocasionará problemas a la hora de subsumir un eventual fraude de ayudas concedidas por la Unión Europea en uno u otro tipo penal, sobre todo a la vista de que los umbrales de punibilidad del nuevo delito son más favorables al reo.

La reforma también modifica el criterio de cálculo de la cuantía defraudada, para lo que, a partir del próximo 13 de marzo, se habrá de tomar en consideración la cantidad total obtenida, defraudada o indebidamente aplicada durante un año natural, con independencia de que proceda de una o de varias Administraciones Públicas, pues al margen de quien haya sido la Administración concedente, siempre va a resultar perjudicado el Erario español. Huelga destacar que la reforma no deja claro si al objeto de determinar la cuantía defraudada podrán considerarse conjuntamente las subvenciones que procedan tanto de la administración nacional como de la europea, o si, por el contrario se habrán efectuar de manera separada.

En cualquier caso, este nuevo método de cálculo facilitará alcanzar los umbrales de punibilidad, y contrasta con la actual fórmula de cálculo, que requiere que las ayudas o subvenciones obtenidas durante un año natural tengan por objeto la misma actividad privada subvencionable y que impide considerar conjuntamente varias subvenciones si éstas tiene por objeto distintas actividades subvencionables. Además, esta anterior metodología es coherente con la fórmula de cálculo de la cuota defraudada del delito fiscal, en donde ésta se efectúa en atención a cada tributo defraudado durante un periodo impositivo, sin que quepa añadir las cuotas de varios de ellos para alcanzar el umbral de punibilidad, pese a que siempre resultará perjudicada la Hacienda Pública, sea cual sea el tributo defraudado.

En definitiva, la Ley Orgánica 1/2019, de reforma del Código Penal, modifica, entre otros, el delito de fraude de subvenciones, ampliando su contorno para tipificar expresamente el fraude de ayudas concedidas por la Unión Europea, y reduciendo la cuantía de la condición objetiva de punibilidad del delito hasta una cifra extremadamente reducida (10.000 euros) en comparación con las cantidades que hasta la fecha el legislador ha establecido (120.000 euros). Y por si lo anterior no fuera suficiente, mantiene en vigor el delito de fraude a los Presupuestos de la Unión Europea, lo que a buen seguro redundará en importantes lagunas interpretativas.

 

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