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Corrupción privada en los programas de compliance
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Rocío Gil y Elena Ballesteros analizan las medidas que pueden establecerse en la compañía para proteger el desarrollo ético en los negocios y evitar los delitos de corrupción privada
La introducción en el año 2010 de la corrupción privada como delito en nuestro ordenamiento jurídico, deriva formalmente de la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, del Consejo de la UE, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, que insta a los Estados miembros a establecer medidas penales frente al que actúa o favorece al competidor corrupto.
De esta forma, se configuró el delito de corrupción en los negocios a través del artículo 286 bis del Código Penal, que castiga tanto al directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, reciba, solicite o acepte beneficio o ventaja injustificada, para él o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales, como a quien prometa, ofrezca o conceda dicho beneficio o ventaja injustificada, con el mismo ánimo o finalidad.
Beneficio o ventaja por contraprestación
En definitiva, se trata de ofrecer u obtener una ventaja o un beneficio económico injustificado a cambio de una contraprestación injusta, afectando con ello de forma grave a las reglas de la libre competencia.
La decisión del legislador no tuvo homogénea acogida. Así, a pesar de que en la casi totalidad de países democráticos la corrupción en el sector privado está penalizada, no han faltado detractores en nuestro país.
En cualquier caso, y al margen de las disputas doctrinales existentes y a la espera de que los tribunales generen jurisprudencia en aplicación de este tipo penal, las empresas deben incluir en sus modelos de compliance esta modalidad delictiva y supervisar la actuación de sus directivos y empleados a fin de evitar las corruptelas, también en las relaciones entre particulares, que puedan llevar aparejada una sanción penal.
En este sentido, si bien el establecimiento de límites y de controles en las relaciones de cortesía con terceros en el sector privado es una cuestión sencilla para las empresas multinacionales y de corte anglosajón, donde la aceptación y realización de regalos suele estar absolutamente prohibida, es frecuente que la mayoría de las empresas que conforman el tejido empresarial nacional, en las que el hábito de agasajar tiene gran calado, presenten reticencias a esta absoluta prohibición.
Por ello, si los programas de compliance deben ser trajes a medida de la compañía y han de respetar sus prácticas habituales y los usos comúnmente aceptados como proclama Fiscalía, parece justo también que los empresarios demanden cierta flexibilidad en lo que respecta a estas regalías, siempre y cuando se produzcan con respeto a la legalidad.
Sin embargo, ¿dónde está la frontera entre la cortesía y la corrupción privada? ¿Cuál es el grado de permisibilidad que puede adoptar la empresa? La respuesta a estas cuestiones no es sencilla. La escasa jurisprudencia e imprecisión de la redacción del tipo penal tampoco ayudan. No obstante, las siguientes recomendaciones, implantadas en los programas de cumplimiento y códigos éticos, pueden servir de guía para la organización:
1. Definir la línea roja que no se quiere sobrepasar o política de compliance respecto al riesgo de corrupción, de forma clara y precisa
Algunas empresas optan por la tolerancia cero, otras entienden que no toda dádiva o presente constituye un riesgo reputacional o penal y actúan como veremos seguidamente.
2. Establecer límites de carácter objetivo, incluso para los obsequios de carácter habitual o admitidos por los usos sociales (cestas de Navidad, invitaciones )
- Fijar un límite cuantitativo al obsequio a realizar o recibir (€).
- Fijar un límite cualitativo, es decir, número de obsequios a realizar o recibir en un espacio temporal.
3. Rechazar conductas que influyan en la toma de decisiones o comprometan la independencia del aceptante*
En este sentido, es especialmente útil la regla nemotécnica que en torno a la palabra GIFT ha desarrollado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), para determinar cuándo un regalo es cortesía y cuando corruptela y que puede ser resumida de la siguiente forma:
- Genuine: ¿es un regalo sincero por mi actuación en el ámbito de mis funciones?
- Independent: si acepto el regalo ¿puede verse afectada mi independencia en el futuro? ¿Y en relación a la persona que lo ha realizado?
- Free: ¿me siento comprometido a alguna contraprestación por la aceptación del regalo?
- Transparent: ¿haría pública la existencia del regalo a mi empresa, terceros o clientes?
4. Establecer un sistema de reporting que garantice la transparencia.
5. Crear un pull de regalos, o puesta en común, con posterior sorteo o donación.
6. Comunicar e informar periódicamente a empleados y directivos, incluso con ejemplos, de situaciones concretas que estarían prohibidas en la organización.
En definitiva, a pesar de la imprecisa redacción del tipo penal, son muchas las medidas que pueden establecerse en la compañía para proteger el desarrollo ético en los negocios y evitar los delitos de corrupción privada. Incluso en ocasiones, sin necesidad de renunciar con carácter general y absoluto, a aquellos obsequios que se encuadran dentro de lo habitual en la cortesía comercial.
* Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE): Tool: Gift and gratuities checklist
Para más información, puede contactar con:
elena.ballesteros@AndersenTaxLegal.es
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