En lo referente a las reglas sobre carga de la prueba en los procesos de vulneración de Derechos Fundamentales (en adelante, DDFF), el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Igualmente reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de DDFF, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental.

Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos “indicios razonables” de que el acto empresarial lesiona sus DDFF. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe aportar un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante.

La introducción realizada no es baladí, puesto que en el devenir empresarial se asiste en ocasiones a ceses que simplemente reproducen el incumplimiento contractual, sin especificar hecho alguno, y es más, en ocasiones se reconoce por la empresa la improcedencia del despido antes de su impugnación, o en la fase previa ante el SMAC o ante el Juzgado de lo Social.

Ante tal situación y previo rechazo por parte de una trabajadora de la indemnización equivalente a un despido improcedente, surgen estos interrogantes: ¿Puede demandar que la decisión empresarial es discriminatoria por su condición de mujer? ¿Deberá aportar indicios razonables de que el despido vulnera sus derechos fundamentales?

Las respuestas a las dos cuestiones formuladas, como el lector ya conoce, son afirmativas; más como siempre, la controversia está servida con la interpretación de lo que deban ser “indicios razonables”.

En el caso analizado, del relato de hechos declarados probados (HDP) de la STSJ de Castilla-La Mancha de 11 de septiembre de 2018 (Asunto Azkar Logística, S.A.; RS 1854/2017) se desprende que:

1. Dña. Lucía ha venido prestando servicios laborales a tiempo completo para la empresa Azkar Logística S.A con antigüedad de 1 de agosto de 2006, categoría profesional de Jefa de Almacén y con salario de (…) (HDP 1º).
2. Mediante carta de fecha 3 de octubre de 2016 la empresa procedió al disciplinario con efectos de ese mismo día y en la que la única causa referida es la disminución continuada en el rendimiento de trabajo (HDP 3º).
3. La empresa despidió entre 2015 y 2016 a un total de 20 trabajadores, de los cuales 14 eran hombres y 6 mujeres. (70% hombres frente a 30% mujeres). De estos despidos, 7 fueron de responsables, 4 hombres y 3 mujeres (57,4 % frente a 42,85%) (HDP 4º).
4. Prescindiendo de las contrataciones a través de contrato temporal, en febrero de 2015, los contratos de trabajo en vigor ascendían a un total de 302 de los cuales 179 eran de hombres y 123 de mujeres (59,27% hombres frente 40,72% mujeres). En diciembre de 2016 los contratos de trabajo en vigor ascendían a un total de 360 de los cuales 194 eran de hombres y 135 de mujeres (62,5% hombres frente 37,5% mujeres) (HDP 6º).
5. En relación a los responsables de la empresa en febrero de 2015 había 31 puestos de encargados/responsables de los cuales 19 eran hombres y 12 mujeres (61,29 % hombres frente a 38,70% mujeres); en diciembre de 2015 había 33 puestos de encargados/responsables de los cuales 22 eran hombres y 11 mujeres (66,66 % hombres frente a 33,33% mujeres). En mayo de 2016 el número de responsables ascendió a 39, de los cuales, 22 eran hombres y 17  mujeres (56,41% hombres frente a 43,58% mujeres). Y en enero de 2017, se mantiene el número de responsables, si bien 23 son hombres y 16 son mujeres (58,97% hombres frente a 41,02% mujeres) (HDP 7º).
6. El número de hombres que concurre a los procesos selectivos de los puestos de trabajo ofrecidos a través de ETT, es notablemente superior al de mujeres (HDP 10º).

Con estos antecedentes la controversia judicial quedaba centrada en si había indicios sólidos de los que inferir la sospecha de que la decisión empresarial del despido era una decisión discriminatoria por la condición de mujer de la Jefa de Almacén.

La sentencia de instancia (JS nº 2 Guadalajara), no consideró acreditados los “indicios razonables” de vulneración de DF, y ello con los datos que tuvo como probados (sobre número de personal despedido por género, por categorías profesionales, así como sobre nuevas contrataciones, etc. [estadísticas detalladas anteriormente]), por lo que concluyó en la inexistencia de la discriminación denunciada “por su condición de mujer”, ni por tanto, que procediese la declaración de nulidad del despido, acogiendo así el reconocimiento que realizó la propia empleadora de Improcedencia del mismo, con las consecuencias recogidas en el artículo 56 del ET.

Sin embargo, la Sala de lo Social del TSJ considera que sí existen suficientes indicios de discriminación con base fundamental en los dos siguientes razonamientos:

La empleadora manifestó en oposición a la demanda que no aceptaba la vulneración de DDFF ni la nulidad del despido, pero reconocía su improcedencia y optaba ya en dicho acto por la indemnización.

La empresa no intentó siquiera la práctica de medio de prueba alguno sobre la veracidad, gravedad o culpabilidad de la conducta imputada.

La STSJ objeto de los presentes comentarios nos consta no es firme al haberse preparado recurso casacional para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo. Más, con independencia de lo que finalmente se resuelva ¿qué reflexiones o recomendaciones podemos extraer de su contenido?

1. La problemática que surge ante una "carta vacía" o “huérfana de hechos” en la que no figura dato alguno, sino la mera transcripción del incumplimiento contractual imputado (por lo general la “disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo”), contraviene lo previsto en el artículo 55.1 del ET y facilita enormemente una demanda por vulneración de DDFF (como en el caso, por discriminación por su condición de mujer).
2. Los clásicos “despidos arbitrarios” o “sin causa” deben estar ciertamente motivados en la carta extintiva con un detalle de los hechos imputados al trabajador. Y ello aunque se sea consciente de la inexistencia de la “gravedad” de los mismos para justificar una procedencia extintiva.
3. Si no fuese así, ante una “carta vacía” y posterior demanda por despido con vulneración de DDFF, al menos la empresa:

• Debería combatir la existencia de indicios fundados de vulneración de Derechos Fundamentales. 
• Aunque la improcedencia del despido sea manifiesta (por los defectos formales de la carta de despido) no es recomendable reconocer dicha calificación y,
• Debería intentar probar la certeza y gravedad de los hechos que dieron lugar a la extinción. Esta probanza nunca posibilitaría la procedencia del despido (ante “cartas vacías”) pero si al menos, si existiesen indicios suficientes de vulneración de DDFF, dar una “justificación objetiva y razonable” de la existencia de incumplimientos que enervasen la calificación de nulidad en favor de la de improcedencia del despido disciplinario.

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