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Adherencia a un sistema dinámico de adquisición celebrado por una central de contratación: tormenta perfecta para disfuncionalidades

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Rodolfo Gilmartin, Director en el área de Público de Andersen, escribe el artículo 'Adherencia a un sistema dinámico de adquisición celebrado por una central de contratación: tormenta perfecta para disfuncionalidades' para la Revista AJA

Afin de racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos, las Administraciones Públicas pueden concluir acuerdos marco, articular sistemas dinámicos, o centralizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados. En lo que se refiere a las actividades de compra centralizadas, los poderes adjudicadores podrán (i) adquirir obras, servicios o suministros directamente a la central de compras (CC) o bien (ii) adquirir estos recurriendo tanto a acuerdos marco (AM) o sistemas dinámicos de adquisición (SDA) celebrados o administrados por la CC.

Respecto de esta última posibilidad –el recurso a los AM y SDA–, si bien las CC celebran los AM y administran los SDA, son los poderes adjudicadores que recurren a las mismas quienes deben adjudicar los contratos basados en el AM o los contratos específicos en el marco del SDA. En el caso de los AM, siempre que los poderes adjudicadores se hubieran identificado en el pliego regulador del acuerdo marco y previsto esta posibilidad.

Como puede intuirse, si ya cada uno de estos sistemas para la racionalización de la contratación reviste de por sí complejidades y dificultades prácticas abundantes, recurrir a un AM o SDA en el ámbito de una contratación centralizada supone, por fuerza, mayores dificultades. Ya el Dictamen nº 363/2015, de 18 de junio, del Consejo de Estado, advertía sobre «el impacto de los cumplimientos defectuosos, demoras e inejecución de determinadas prestaciones en el conjunto de las relaciones contractuales entabladas con base en el acuerdo marco», o «la virtualidad de tales inobservancias para sustentar la resolución, bien del acuerdo marco, bien de los concretos contratos derivados afectados».

Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)

Establecido lo anterior, y centrándonos en los SDA, dispone la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) que cada contrato que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinámico de adquisición deberá ser objeto de una licitación y que la adjudicación de los contratos específicos en el marco de dicho SDA se basará en los términos que hayan sido previstos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del SDA.

Pues bien, por poner un ejemplo, los pliegos de cláusulas administrativas regulan, entre otras cuestiones, la resolución del contrato (art. 66.2 RGLCAP). Así, los pliegos para los SDA, redactados por una administración pública (art. 218 LCSP), regularán la resolución como una prerrogativa de la misma, tal y como dispone la Ley.

No obstante, entidades del sector público que sean poderes adjudicadores no administración pública, podrán adherirse a los SDA celebrados por una central de contratación de la Administración de la cual dependan. Y resulta que estas entidades, con un régimen jurídico diferente al de las administraciones públicas en cuanto a extinción de los contratos, se rigen por el derecho privado, por lo que no poseen la prerrogativa de resolver por sí mismas los contratos. Por tanto, si el contratista se opone a la resolución, el poder adjudicador no administración pública debería recurrir al Código Civil y a la jurisdicción civil, pues no debería poder hacer valer la eventual previsión del pliego de cláusulas administrativas en el que se prevea la resolución del contrato como prerrogativa; y ello a pesar de que el pliego es lex contractus, tal y como ha sentado inamoviblemente la jurisprudencia.

Todo esto no es más que un ejemplo de una disfuncionalidad que derivaría en un interesante debate jurídico en sede judicial.

De hecho, en algunos pliegos para SDA redactados por una central de contratación, se prevé que aquellas decisiones relacionadas con la ejecución del contrato –como es la resolución– se deriven a dicha central de contratación. Sin embargo, tales previsiones resultan de dudosa corrección, ya que son decisiones que solo puede adoptar el poder adjudicador que ha adjudicado el contrato y es parte en la relación contractual (arts. 1091 CC y 319 LCSP, en los supuestos que estamos analizando). En este sentido, el art. 37 de la Directiva 2014/24/UE dispone que «el poder adjudicador interesado será responsable del cumplimiento de las obligaciones que le impone la presente Directiva respecto de las partes de las que él mismo se encargue, como: a) adjudicar un contrato mediante un sistema dinámico de adquisición que sea administrado por una central de compras».

Y, como se señalaba más arriba, este es solo un ejemplo.

Habría sido deseable que el legislador de 2017, al regular el capítulo de la Ley de Contratos del Sector Público dedicado a la racionalización técnica de la contratación, en general, y la sección dedicada a las centrales de contratación, en particular, lo hubiera hecho con un poco más de detalle y previsión. En este sentido se manifestó el Consejo de Estado en su Dictamen nº 1116/2015, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, donde señaló que el anteproyecto, al regular los sistemas de racionalización de la contratación, debería haber hecho un esfuerzo «para, en sede regulatoria de los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos, establecer pautas sobre el devenir de los pactos celebrados por la Administración en uso de las técnicas de racionalización técnica».

Puede leer el artículo completo en la Revista AJA.

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