De forma reciente, Nintendo, una de las empresas desarrolladoras de consolas y videojuegos más importantes del sector gaming, ha sido noticia por haber conseguido retirar de la plataforma de distribución digital de juegos Steam, unos emuladores de sus consolas Wii y Gamecube diseñadas por la compañía Dolphin. Además, ha conseguido retirar de la plataforma GitHub varios mods de sus videojuegos de Nintendo Switch, por infracción de sus derechos de autor.

Estos movimientos de Nintendo forman parte de una agresiva estrategia de la compañía nipona que, desde los años noventa, está en pie de guerra frente a cualquier comercialización por parte de terceros de sus consolas y videojuegos pirata, así como de cualquier emulador y mods de sus juegos.

Pero ¿puede un usuario individual obtener una copia pirata de un juego?, ¿Pueden los programadores amantes de las nuevas experiencias crear mods? o ¿Pueden los nostálgicos de los juegos retro usar emuladores acogiéndose a los límites legales de los derechos de autor? Tratamos estas tres cuestiones en los apartados siguientes.

La piratería del videojuego

A pesar de no quedar especificado como tipo de obra sujeta a derechos de autor, puede asegurarse que los videojuegos son obras amparadas por nuestra la Ley de Propiedad Intelectual (“LPI”) y, por tanto, los titulares de los derechos patrimoniales pueden impedir la explotación -reproducción, distribución, comunicación al público y transformación- (arts. 17 y ss. LPI) de una copia de su obra o de un plagio de la misma (entendida como una copia sustancial), haya sido obtenida de forma legítima o no.

Cuando se adquiere un videojuego (ya sea en soporte físico o digital), se está adquiriendo una licencia de uso del mismo que acota los derechos del jugador a su mera reproducción para fines privados y, en ningún caso, para su distribución o comunicación al público, con las salvedades de los límites al derecho de autor y el derecho a reventa (agotamiento del derecho emanado del Asunto Usedsoft (TJUE C-128/11)).

Así las cosas, a pesar de haber adquirido un videojuego a una fuente legítima, sin contar con la autorización expresa de su titular está prohibido obtener el código fuente o utilizar la licencia personal descargada para generar múltiples copias para su distribución física o digital a terceros, ya poniéndolos a disposición de los usuarios de forma gratuita o mediante precio.

En consecuencia, incluso aunque no exista este fin comercial, quien descargue un videojuego de una fuente no oficial para su uso propio, no estará amparado por los límites de la copia privada, ya que el artículo 31.2 LPI es claro a la hora de determinar que la copia privada ha de proceder de una fuente legítima.

Por lo tanto, categóricamente, publicar el ejecutable de un juego en Internet, o distribuir CDs que lo contienen sin autorización del titular (pirateo), así como su descarga privada, son actos infractores del derecho de autor. Incluso, si esta puesta a disposición alcanza cierto calado, puede ser constitutivo de un delito contra la propiedad intelectual (art. 270 Código Penal) y suponer penas de cárcel, indemnizaciones civiles e, incluso, la inhabilitación del condenado a ejercer cualquier profesión relacionada con los videojuegos (SAP Valencia de 03 de octubre de 2005 (Rec. 240/2005).

Mods: Qué son y cómo encajarlos en la LPI

Los Mods (abreviatura del inglés modification) son el término que en el sector del videojuego se concede a las extensiones de software que modifican el contenido original de un juego para aportar nuevo contenido, corregir ciertos problemas técnicos o remplazar material existente. De forma habitual, los mods son creados por programadores fans de los videojuegos que, en su afán por expandir las posibilidades del mismo o mejorar algún aspecto específico, crean obras derivadas del mismo (art. 11 LPI).

Debe darse las gracias a los modders que en su día utilizaron el código fuente del videojuego Warcraft III para crear el mod denominado “DOTA”, ya que éste fue el precursor del tipo de videojuegos MOBA (“Multiplayer Online Battle Arena”) que, hoy en día, con League of Legends como cabeza de cártel, han permitido en gran medida la creación de un sector del entretenimiento masivo como son los Esports. En dicha ocasión, Valve, una de las mayores compañías del sector, vio su potencial y contrató en plantilla a los modders de DOTA. Sin embargo, debe recordarse que el ejercicio de los derechos de autor corresponde a su titular y, muchas veces, el primer límite es el interés del propio titular en cómo gestionarlos.

En este sentido, por su propia definición y práctica, los mods suponen una transformación del contenido original del videojuego pues se está alterando la redacción original de su código fuente, lo cual queda expresamente prohibido por el artículo 99.b) LPI y la infracción de sus derechos (art. 102 LPI).  Por lo tanto, tenga una implicación comercial o altruista, el titular de los derechos de autor ostenta el derecho a autorizar o no la creación de los mods y, por tanto, difícilmente podrán ampararse en los límites que establece el artículo 100 LPI para la corrección de errores o el uso de ingeniería inversa legal.

En principio, ni siquiera cuando este mod se lleve a cabo de forma privada puede encontrar amparo legal, pues el límite de la copia privada (art. 31 LPI) solo recoge el derecho de reproducción, pero no el de transformación. Con todo, si bien su perseguibilidad por parte del autor resulta difícil, hasta el punto en el que los programadores más habilidosos podrían aducir que la creación de mods es privada para fines de investigación científica (otro límite al derecho de autor).

Emuladores: qué son y como encajarlos en la LPI

Finalmente, se debe llamar la atención sobre una de las prácticas en la industria del videojuego que mayores comunidades de usuarios amasa, como es la de los emuladores. Por emulación puede entenderse la creación de un software que permite ejecutar videojuegos en una plataforma (consola, PC o smartphone) diferente de aquella para la cual fueron escritos originalmente.

Los emuladores han sido empleados históricamente para, bien, “rescatar” videojuegos de consolas antiguas cuya comercialización ya no está disponible, como para permitir jugar a juegos de una consola específica en otra plataforma (por ejemplo, de una PlayStation a un PC). En ambos casos, los emuladores generan una gran simpatía entre la comunidad de jugadores al permitir que clásicos arcades o retro de los años ochenta y noventa puedan seguir siendo disfrutados en la actualidad.

Técnicamente, los emuladores implican tres estadios diferentes: Software de emulación -que ofrece la posibilidad de que un videojuego sea ejecutado a través de un medio diferente al original-, una ROM (“Ready Only Memory”) -que supone la copia de un videojuego en un soporte físico concreto (CD-ROM) o de su código ejecutable digital y un Marketplace -donde se pone a disposición de los usuarios tanto el software de emulación como la ROM.

En primer lugar, por definición, el software de emulador per se sí puede quedar amparado por los límites del derecho de autor. En concreto, por el límite de la ingeniería inversa (arts. 100.3, .5 y .6 LPI). Así, mediante actos de observación e investigación, un usuario que haya obtenido una copia legítima de una consola (que implica software y hardware), podrá construir de cero un nuevo código fuente sin necesidad de autorización del titular de esta consola, siempre y cuando el código del emulador no sea una copia parcial o íntegra del código original de la consola.

Sin embargo, en la práctica, los titulares de estas consolas blindan legalmente sus códigos fuente a través de dos mecanismos. En primer lugar, los términos y condiciones de consolas y videojuegos (conocidos como “EULA”), que prohíben el uso de ingeniería inversa (so pena de una infracción contractual) y, mediante las medidas tecnológicas de protección del código fuente, cuya elusión (bloqueo, inutilización o superación) por parte del creador del emulador, queda prohibido por Ley (arts. 196 y ss. LPI).

A mayor abundamiento, la ROM supone replicar de forma total el contenido original de un videojuego en un soporte físico o digital distinto del originalmente provisto por su autor. Por tanto, su reproducción, distribución o comunicación al público queda a priori vetada, salvo que la reproducción se lleve a cabo dentro de las exigencias del límite a la copia privada (art. 31 LPI), esto es: que se lleve a cabo por una persona física; provenga de una fuente lícita y; no se use de forma colectiva ni con fines lucrativos. Si bien, como esta copia privada se utilizaría en un emulador (soporte distinto del originalmente ideado), se estaría generando una transformación de la obra, no amparada por la copia privada.

Por lo tanto, desafortunadamente, los emuladores no pueden ser utilizados ni para su disfrute privado ni para su comercialización por parte de terceros, sin la autorización de los titulares de los derechos de las consolas y los videojuegos.

Sin embargo, para la opinión de quién suscribe, no toda esperanza de disfrutar juegos clásicos en plataformas modernas está perdida y es que muchas compañías de videojuegos están creando sus propios emuladores o generando los conocidos como abandonware, en el sentido de poner a disposición de los usuarios de forma gratuita videojuegos descatalogados para su uso y disfrute. Todo ello, siempre con la autorización y bajo la voluntad de sus titulares.

Como conclusión de todo lo anterior, a pesar de la infinidad de posibilidades que la tecnología al servicio del videojuego y la creatividad de la comunidad de gamers generan, salir de los canales de distribución oficial del titular puede acarrear consecuencias legales tanto en la esfera civil como en la penal difícilmente eludibles por la vía de los límites a los derechos de autor.