El Reglamento 2022/2560 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior (el “RSE”) aplica a todas aquellas contribuciones financieras que se hayan concedido, de iure o de facto, directa o indirectamente, por terceros países a empresas que vayan a competir en el mercado europeo.
El RSE tiene como objeto desarrollar el mandato del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, relativo a las ayudas de Estado, otorgando a la Comisión Europea (“CE”) nuevas competencias para la investigación y corrección de las ayudas o financiación otorgada por terceros países, cuando sean susceptibles de distorsionar el Mercado Único. Todo ello, con el fin de garantizar la igualdad en las condiciones de competencia de los operadores económicos europeos y provenientes de terceros estados.
Si bien este concepto jurídico puede resultar “oscuro” o “indeterminado”, el RSE resuelve y ejemplifica algunos tipos subvenciones que, por su contenido e impacto, son altamente probables que distorsionen el mercado, incluyendo aquellas ayudas que den lugar a una concentración económica, o que permitan a una empresa presentar una oferta especialmente ventajosa, sobre cuya base pueda resultar adjudicataria de un contrato público. Sin perjuicio de ello, el RSE encomienda a la CE publicar directrices para determinar la existencia de una distorsión antes del 12 de enero de 2026.
Los nuevos mecanismos de control “ex ante” de la CE para el control de determinadas concentraciones económicas y procedimientos de contratación pública son:
- La habilitación para iniciar investigaciones de oficio, de aquellas subvenciones extranjeras que afecten a cualquier sector de la economía, incluyendo los sectores de interés estratégico y las infraestructuras críticas, físicas o virtuales, (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para su uso.
Junto con este poder de investigación, se le han atribuido competencias para la imposición de medidas correctoras para mitigar la distorsión que dicha ayuda puede generar en el mercado.
- Estable un procedimiento de notificación previa que han de seguir aquellas concentraciones económicas y procedimientos de contratación pública “de gran envergadura”, y que superen los umbrales previstos en los artículos 20 y 28, respectivamente, y el uso de los nuevos formularios FS-CO y FS-PP.
Serán notificables todas aquellas concentraciones en las que al menos una de las partícipes esté establecida en la Unión y genere un volumen de negocios de 500 millones de euros. Junto con ello, las siguientes empresas que hayan obtenido de terceros países contribuciones financieras combinadas superiores a 50 millones de euros:
- En caso de adquisiciones, el adquirente o adquirentes y la empresa adquirida;
- En caso de fusiones, las empresas que se fusionan;
- En caso de empresas en participación, las empresas que creen dicha empresa y la empresa en participación.
En el marco de la contratación pública, se considera que existen contribuciones financieras extrajeras sujetas a notificación cuando
- el valor estimado del contrato, IVA excluido, sea igual o superior a 250 millones de euros, y
- la empresa, incluidas sus filiales y, cuando proceda, sus subcontratistas y proveedores principales que participen en la misma licitación pública hayan recibido, en los tres años anteriores a la notificación o a la notificación actualizada, una o varias subvenciones extranjeras por un total igual o superior a 4 millones de euros por un tercer país.
Ambos procedimientos seguirán con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento de Ejecución (UE) 2023/1441 de la Comisión de 10 de julio de 2023. Sin perjuicio de ello, la CE anima a las partes a entablar un acto de “notificación previa”, con suficiente antelación, a fin de preparar el examen preliminar de las operaciones y agilizar los trámites que deban seguir el curso oficial del procedimiento.
Como vemos, el nuevo RSE incrementa el nivel de riesgo en las transacciones en las que intervenga capital extranjero en conexión con el tejido empresarial de la Unión Europea.
En un escenario como el descrito, será necesario analizar en cada caso el alcance de las ayudas extranjeras que puedan dar lugar, tanto a nuevas concentraciones económicas como a la adjudicación de contratos públicos, y en los cuales se superen los umbrales de negocio previstos en el RSE.
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