La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia núm. 416/2023, de 07/06/23, entra a valorar si un Ayuntamiento, con base en la antigua ley de contratos del sector público (Real Decreto Legislativo 3/2011), está obligado a subrogar a los trabajadores en caso de reversión de un servicio que estaba externalizado.
Principalmente, hay que tener en cuenta el servicio que se revierte, esto es, si nos encontramos ante una transmisión de elementos patrimoniales o, si, por el contrario, estamos ante una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra. La sentencia en cuestión se centra en este último supuesto.
Sostiene la Sala que, cuando la Administración asume la gestión directa de un servicio previamente externalizado no existe la obligatoriedad de reasunción de los trabajadores de la contrata, siempre y cuando esta no lleve aparejada la transmisión de elementos patrimoniales. Además, recuerda la sentencia la inaplicabilidad para las administraciones públicas de la subrogación convencional ya que, esta, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio colectivo sectorial del que no ha formado parte ni ha estado representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo. Asimismo, las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales, necesariamente guiadas por intereses particulares que nada tienen que ver con los generales.
Sin embargo, la anterior regulación administrativa choca con lo dispuesto en la actual Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), cuyo artículo 130.3 dispone:
“3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.
Hasta la fecha, no se conocen pronunciamientos judiciales que analicen el alcance de este nuevo artículo, ya que todos los existentes se refieren a expedientes de contratación anteriores a la entrada en vigor de la LCSP de 2017. Si bien es cierto, que la redacción del artículo 130.3 LCSP no dejar lugar a dudas, todos los focos estarán fijados en el alcance que se dé, por parte de los tribunales, al último inciso del precepto: si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.
Se presume que, en este caso concreto (asunción de gestión directa de un servicio externalizado), al contrario de lo que venía sucediendo, se obligará a las Administraciones a subrogar a los trabajadores cuando así lo estipule el convenio sectorial aplicable.
Estaremos atentos.
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