Como todo el mundo sabe, para realizar obras se necesita un título habilitante de la Administración (licencia, declaración responsable o incluso comunicación previa). Cuando se efectúan dichas obras sin licencia, la Administración tiene un plazo de 4 años para iniciar un procedimiento de restablecimiento de la legalidad, transcurridos los cuales la Administración no podrá obligar a su demolición y esta construcción ilegal entraría en el régimen “asimilable a fuera de ordenación”.

Dado que estas construcciones son ilegales (a pesar de que no se puedan demoler), el objetivo es que tiendan a desaparecer. En este sentido, solo se permiten sobre ellas las obras de conservación, higiene u ornato, pero no las de mejora o consolidación.

Aunque pudiera parecer lo contrario es muy común la ejecución de obras no permitidas en construcciones y/o edificaciones ilegales. Si la Administración lo descubre procederá a la apertura de dos procedimientos[1]: un procedimiento sancionador, y un procedimiento de restablecimiento de la legalidad.

En este último, y en caso de que las obras realizadas excedan las permitidas -conservación, higiene y ornato- se ordenará la demolición de lo construido, pero ¿cuál es el límite?

La práctica habitual de los Ayuntamientos era imponer la demolición no solo de la nueva construcción, sino también de la construcción ilegal, al entender que el interesado renunciaba a la prescripción ganada.

En este contexto el Tribunal Supremo sentó doctrina casacional en su Sentencia de 22 de noviembre de 2022 conforme a la cual: “La realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, no supone, de modo inexorable, la pérdida de la caducidad ganada”

Es decir, se produjo un gran avance en la práctica, en el sentido en que ya no se podrá acordar automáticamente la demolición de la construcción que ya había prescrito, sin necesidad de arriesgarse en un incidente de ejecución en el que el principal argumento suele ser el principio de proporcionalidad, concepto jurídico indeterminado y, por tanto, sujeto a diferentes interpretaciones.

La novedad es la aplicación por los Juzgados y Tribunales de dicha doctrina, siendo especialmente relevante la Sentencia de 3 de abril de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que marca un antes y un después respecto a la que venía siendo su doctrina habitual: la pérdida de la caducidad de la construcción ilegal.

Respondiendo a la pregunta que nos hacíamos inicialmente: ¿Qué sucede cuando se realizan obras sobre una construcción ilegal y lo descubre la Administración: tengo que demolerlo todo?

Parece que a la luz de los últimos pronunciamientos judiciales solo se podría ordenar la demolición de la nueva obra no legalizable, pero no la de la preexistente.