Desde la aprobación del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que, entre otros, se trasponen directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“RDL 5/2023”), las fusiones que solían ser simplificadas en cuanto a sus requisitos, parecen haberse complicado con respecto a lo recogido en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”).
Es posible que dicha complicación derive de la actual falta de precedentes en la inscripción de fusiones simplificadas en el Registro Mercantil correspondiente y quede resuelta con el paso del tiempo. No obstante, mientras tanto, aquellas fusiones consideradas hasta la fecha como simplificadas, están siendo dotadas de un mayor número de requisitos, que parecen ser fruto de una tendencia conservadora y purista en cuanto a la interpretación que de la ley se refiere, evitando así la advertencia de posibles defectos por parte de los Sres. Registradores llegado el momento de inscripción.
El RDL 5/2023 incorpora, novedosamente, disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones nacionales o transfronterizas, para más adelante, verse completadas por una serie de normas específicas para cada uno de los tipos de modificación nacional regulados por la ley.
Así las cosas, y deteniéndonos por ejemplo en las fusiones que cuentan con un acuerdo unánime por parte de la Junta General, y, por tanto, pueden obviar ciertas obligaciones de publicidad, la nueva redacción de los dos apartados del artículo 9 RDL 5/2023, parecen contradecirse. Por un lado, se indica que, en el supuesto de junta universal y aprobación por unanimidad de todos los socios, el acuerdo podrá adoptarse “….sin anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones ni informe de administradores sobre el proyecto de modificación…”. No obstante, su apartado segundo establece que, “….los derechos de los trabajadores…incluido el informe de los administradores….no podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal”.
Asimismo, el artículo 53 RDL 5/2023 (anterior artículo 56 LME) sigue manteniendo (como se establecía en la LME) que, en supuestos de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada, la operación podrá realizarse sin necesidad de, entre otros, los informes de administradores.
Por tanto ¿es o no necesario el informe de administradores? Si estuviésemos ante una fusión por absorción de sociedad íntegramente participada (la clásica fusión simplificada), pudiendo ser aprobada la modificación en junta universal y por unanimidad ¿debería o no haber un informe de administradores?
Si bien el criterio doctrinal no parece estar unificado, siguiendo la posición conservadora y purista, sería recomendable preparar dicho informe de administradores (que, hasta la entrada en vigor del nuevo RDL 5/2023 nunca había sido requerido en este tipo de fusiones), aplicando las disposiciones comunes del artículo 5 RDL 5/2023. Si bien, lo que parece más claro, es que dicho informe se prepare únicamente en cuanto a la sección destinada a los trabajadores se refiere.
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