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Publicidad encubierta y emplazamiento de producto en series de televisión: el tribunal supremo sienta jurisprudencia

La Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo se pronunció sobre la Resolución del CNMC por la que se había impuesto sanción a un medio de comunicación audiovisual, por considerar que, dentro de uno de los capítulos de una serie audiovisual que emite dicha entidad en sus canales de televisión, se habían realizado comunicaciones comerciales encubiertas 

La Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo se pronunció el pasado día 13 de diciembre de 2021 sobre la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) de 24 de julio de 2019, a su vez confirmada por la Audiencia Nacional, y por la que se había impuesto sanción a un medio de comunicación audiovisual, por considerar que, dentro de uno de los capítulos de una serie audiovisual que emite dicha entidad en sus canales de televisión, se habían realizado comunicaciones comerciales encubiertas de los productos de una empresa de distribución de juguetes eróticos, respecto de los que aparecía tanto el nombre de la marca como los productos disponibles en su página web. 

En su decisión, la CNMC sancionaba al titular de los canales por actos de comunicación comercial encubierta, al considerar que el conjunto de imágenes de los productos mostrados en la referida serie constituía una verdadera campaña publicitaria, más allá de un emplazamiento de producto, como defendía el canal.

A su vez, la Audiencia Nacional -en su sentencia desestimando el recurso interpuesto contra dicha resolución de la CNMC- confirma que “las imágenes en conflicto evidenciaban claramente un propósito publicitario, con riesgo de provocar error en los consumidores inclinándoles de forma subrepticia, no consciente, a la adquisición de los productos de dicha marca”.

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación presentado por la entidad sancionada frente a la sentencia desestimatoria de la Audiencia Nacional, por su interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en el sentido de dilucidar si, habiendo existido una información del emplazamiento del producto, la inobservancia de las condiciones establecidas por el artículo 17 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo General de Comunicación Audiovisual (“LGCA”) para el emplazamiento de productos, determina necesariamente una infracción administrativa del artículo 58.7 LGCA, o si dicho incumplimiento puede llegar a sancionarse por incurrir en supuestos de comunicación comercial encubierta ex artículo 58.8 LGCA.

En primer lugar, y con respecto a la diferencia entre publicidad propiamente dicha y emplazamiento de producto, la misma Sala del TS ha reiterado que reside en que la publicidad tiene “una finalidad promocional para la compra del producto por parte del público”, mientras que en el "emplazamiento" la aparición del producto o servicio en cuestión no tiene (ni debe tener) ninguna carga promocional.

Además, en lo que se refiere a la comunicación comercial audiovisual encubierta, que viene definida en el 2.32 de la LGCA, el Tribunal Supremo la define, a su vez, en los términos de la LGCA (RC 5920/2017), como “una promoción comercial no explícita o clara, de forma subliminal, con ocultación de la finalidad publicitaria, lo que genera un indudable riesgo de provocar error en los consumidores, evitándoles o inclinándoles de forma subrepticia, no consciente, al consumo del producto presentado”.

Y, en cuanto a la relación entre el emplazamiento de producto y la publicidad encubierta, a pesar de que la LGCA establece, en el marco de la determinación de las infracciones de dicha norma que han de considerarse graves, que el incumplimiento de los requisitos para que tenga lugar un emplazamiento de producto no podrá dar lugar, además de a una sanción por incumplimiento de la normativa aplicable al emplazamiento, a una sanción por comunicación comercial encubierta (ex art. 58.7), el Tribunal Supremo sienta ahora doctrina al establecer que “aun en aquellos supuestos en que se cumplan los requisitos relativos a la advertencia al espectador o a la ausencia de condicionamiento a la independencia editorial, el emplazamiento de producto podrá ser considerado una conducta infractora de la LGCA, consistente en el incumplimiento de la prohibición de realizar publicidad encubierta previsto en el artículo 58.8 de la misma, cuando de la naturaleza o características de los mensajes publicitarios emitidos pueda inferirse que no se trata de una mera presentación de los bienes o servicios en la medida que resulte prominente la finalidad promocional dirigida a la adquisición del producto por parte del público al que le induce a error sobre la naturaleza de la presentación”. 

De este modo, en el caso en aprecio, entiende el alto tribunal que las imágenes que se reflejan en el acta de visionado “contienen una evidente carga promocional de forma subrepticia de los productos de la marca” lo cual es, a su entender, congruente con la definición de publicidad encubierta del artículo 2.32 de la LGCA. Por tanto, se desestima el recurso de casación interpuesto ante la sentencia de la Audiencia Nacional por el medio de comunicación.

El nuevo proyecto de LGCA (“Proyecto LGCA”), aprobado por el Consejo de Ministros el pasado día 29 de noviembre de 2021, sigue la línea jurisprudencial fijada en esta sentencia por el Tribunal Supremo, ya que, al definir la comunicación comercial audiovisual encubierta, desaparece la mención a que se trata a una presentación distinta al emplazamiento de producto (ex art. 120.3). Asimismo, en el listado de infracciones graves recogido en el artículo 156 del Proyecto LGCA, se elimina la referencia a que el incumplimiento de los requisitos del emplazamiento de producto “no podrá dar lugar además a una infracción por comunicación comercial encubierta”

De este modo, se disipan las dudas que se derivaban de la redacción de la normativa anterior sobre la posibilidad de sancionar por actos de comunicación comercial encubierta aquellas acciones de emplazamiento de producto que, por su finalidad y carga promocional, puedan llegar a considerarse -a juicio de la autoridad competente- como tales.

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