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Cuestiones para la reflexión tras el primer pronunciamiento judicial en España sobre NFTs y derechos de autor

Primer pronunciamiento judicial en España sobre NFTs y derechos de autor

La semana pasada, los medios de comunicación se hacían eco del auto dictado por la Jueza del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona (el “Auto”) por el que se concedían parcialmente las medidas cautelares solicitadas por Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (“VEGAP”) contra la sociedad PUNTO FA, S.L. (sociedad del grupo Mango) (“Mango”), en el marco de un procedimiento relativo al lanzamiento por el grupo textil - a través del marketplace OpenSea- de una colección de cinco NFTs (Non Fungible Tokens) que contenían la reproducción digital de cinco obras plásticas de los artistas Joan Miró, Antoni Tàpies y Miquel Barceló, cuyos soportes físicos originales forman parte de la colección de arte propiedad del grupo.

El Auto establece que “la principal controversia (en materia de derechos de autor) se centra en determinar (…) si convertir una obra de arte en un NFT supone una modificación de la obra (…) o si, por el contrario, la titularidad sobre una obra física ampara para transformarla en NFT”.

  1. ¿Qué derechos de explotación son susceptibles de ser explotados y, en su caso, vulnerados en la creación de NFTs?

El Parlamento Europeo, en un informe elaborado a tal efecto en fecha octubre 2022 (PE 737.709), establece que el único derecho susceptible de explotación y, en su caso, vulneración en estos supuestos es el derecho de reproducción, y ello en los términos del art. 2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 (la “Directiva InfoSoc”). Esto es así por dos motivos: (i) porque efectivamente existe un primer acto de reproducción de la obra en el proceso de “mintear” el NFT, aunque la creación del metadata asociado a la obra no supone un acto de reproducción; y (ii) porque no existe un acto de comunicación al público en la creación del enlace a la obra, ya que el acceso a la obra está limitado al comprador del NFT y el metadata asociado a la obra no cumple con los requisitos marcados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) que son necesarios para ser considerad “público”.

No obstante, según el Parlamento Europeo, el acto de poner a disposición un NFT en un marketplace determinado sí podría suponer un acto de puesta a disposición, así como -en su caso- un nuevo acto de reproducción.

De otro lado, el informe del Parlamento Europeo analiza si la transacción de un NFT puede suponer un acto de “distribución” en los términos del art. 4 de la Directiva InfoSoc. El informe concluye en sentido negativo, aludiendo al Caso Tom Kabinet (STJUE C-263/12) donde el TJUE falla que, cuando se ponen a disposición del público libros electrónicos no tiene lugar un acto de distribución ni se produce, por tanto, el agotamiento de tal derecho, sino que se trata de un acto de comunicación al público que requiere autorización del autor y/o del titular de derechos de las obras afectadas. En definitiva, conforme la jurisprudencia del TJUE y a la luz de la Directiva InfoSoc, el derecho de distribución únicamente es aplicable a obras en soporte tangible (con la excepción de los programas de ordenador).

La dificultad que plantean los NFTs en este contexto es que, al igual que sucede con la distribución de obras en soporte físico, la venta de un NFT en el mercado digital comporta la transmisión de la propiedad del ejemplar único de una obra plástica (si bien no tiene soporte tangible y su carácter único se otorga a través de mecanismos de naturaleza digital) y, en consecuencia, es el comprador de esa pieza el único que puede acceder a la obra adquirida tras su compra, admitiéndose, además, la posibilidad de reventa del NFT por el propio vendedor. ¿Por qué no debería regularse dicho fenómeno bajo las mismas normas que regulan la comercialización de obras en soporte tangible?

En el caso Tom Kabinet no se estaba analizando obras digitales únicas, como podrían ser considerados los NFTs, sino copias digitales perfectamente reproducibles de forma ilimitada. De ahí que se podría llegar a entender que dicha sentencia no se ajusta al supuesto de hecho que plantean los NFTs, lo que en todo caso requeriría un nuevo pronunciamiento del Alto Tribunal europeo.

  1. ¿Hasta dónde llegan los derechos del propietario de un cuadro original?

Quien adquiere la propiedad de un cuadro (una obra plástica en formato tangible), adquiere la propiedad sobre el soporte en el que está plasmado la obra. En consecuencia, tal y como se establece expresamente en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, la transmisión de la propiedad sobre el soporte de una obra no confiere ningún derecho de explotación sobre la misma, salvo por el derecho de exposición público, siempre que no se haya excluido expresamente en el acto de enajenación del original. Por tanto, el propietario de un cuadro original no ostenta ningún derecho de explotación que permita la reproducción de la obra asociada a un NFT.

A estos efectos, cabe recordar las conclusiones del Caso Allposters (STJUE C-419/13), donde el TJUE establece que la mera transferencia de una obra a un formato distinto (como la transferencia de una obra pictórica de lienzo a papel) constituye un acto de reproducción de dicha obra, ya que la misma no ha sido modificada, sino únicamente su soporte.

A raíz del Caso Allposters surgen varias cuestiones relevantes sobre el caso Mango. El Auto, que decide sobre el caso de forma preliminar, imponiendo medidas cautelares contra Mango, utiliza el término “transformación” a la hora de hacer referencia al derecho de autor objeto de explotación por Mango para generar los NFTs sobre las obras que reproducen. No hace referencia, por el contrario, al derecho de reproducción. Será, por tanto, tarea del juez que decida el caso el determinar si a la hora de generar sus NFTs, Mango llevado a cabo actos de reproducción, en aplicación de la doctrina del Caso Allposters o, por el contrario, actos de transformación, derecho que no está armonizado por la Directiva InfoSoc.

En cualquiera de ambos casos, si Mango no contara con la autorización expresa de los autores (o titulares de derechos de autor) sobre las obras incorporadas a los NFTs, se podría entender que ha infringido los derechos de autor sobre dichas obras.

  1. Conclusión

La creación de NFTs que contienen obras protegibles por derechos de autor abre un amplio debate respecto de la explotación y, en su caso, infracción de derechos de autor. Sería conveniente que el propio TJUE arrojara algo de luz sobre las modalidades de derechos de explotación que se ven afectados por esta nueva forma de comercializar obras de arte. En este sentido, las dos grandes preguntas que deberían trasladarse al TJUE se centran, a nuestro entender, sobre todo y principalmente: (i) en lo que tiene que ver con la generación de NFTs, sobre qué derechos de explotación del autor de una obra previa, en el supuesto de existir -como ocurre en el caso Mango-, se ven implicados; y (ii) en lo relativo a su explotación, si se puede considerar que se llevan a cabo actos de comunicación pública o distribución, ya que el Parlamento Europeo ha indicado que únicamente habría un acto de comunicación al público en la propia visualización de la obra en el marketplace determinado.

De momento, el Auto en el caso Mango reconoce el derecho de VEGAP a pedir el cese cautelar de las actuaciones de Mango (aunque no el derecho a reclamar indemnización) y cuestiona que Mango efectivamente ostente algún derecho que le permita la creación de estos NFTs.

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