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Modificaciones estructurales en el marco de los planes de reestructuración

Con motivo de la entrada en vigor de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019

Hasta la entrada en vigor de la reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, Directiva sobre reestructuración e insolvencia, con motivo de la ley 16/2022 de 5 de septiembre (en adelante “TRLC”), podíamos afirmar que el Derecho Concursal o Preconcursal vigente en España trataba exclusivamente la regulación de las empresas en crisis, y únicamente recogía medidas para la reestructuración del pasivo mediante soluciones convenidas entre el deudor y los acreedores, como los acuerdos de refinanciación, o la salida del concurso mediante la aprobación de un convenio con los acreedores.

Podemos decir que, en España, el Derecho de Sociedades y el Derecho Concursal han caminado por separado, o por lo menos no coordinados. No existía un procedimiento combinado que permitiese al deudor en crisis, reestructurar su activo y pasivo de manera conjunta, cuando es obvio que ambos son imprescindibles para satisfacer los objetivos de superación de la crisis y dotar de continuidad a la empresa.

Esta circunstancia se ve superada con motivo de la entrada en vigor del TRLC, en la medida en que con los actuales planes de reestructuración, se siembra la base del llamado nuevo Derecho de Reestructuraciones como una combinación de ambos instrumentos, el derecho societario, y el derecho concursal. Éste va a permitir reestructurar activo y pasivo en un único procedimiento. Además, este Derecho de Reestructuraciones va a permitir superar conflictos de intereses, por un lado aquellos más societarios (de la sociedad, los socios y los administradores), y otros más extra societarios (del deudor y los acreedores) para poder adoptar, e incluso imponer a los socios y a los acreedores, las medidas que resulten más adecuadas, extendiendo los efectos y legitimando los sacrificios que del plan de reestructuración se puedan derivar, mediante el arrastre de socios y acreedores.

Las modificaciones estructurales translativas, es decir, aquellas que afectan a la estructura organizativa y patrimonial de la sociedad, pueden contribuir a la reestructuración y continuidad empresarial, superando la situación de insolvencia y sus consecuencias, si van acompañadas de una reestructuración del pasivo.

Destacado el interés que las modificaciones estructurales pueden tener en fase preconcursal, conviene poner de manifiesto algunas cuestiones procedimentales que pueden generar dudas a la hora de recoger una modificación estructural como contenido del plan de reestructuración.

La primera de ellas tiene que ver con la necesidad de que el plan de reestructuración recoja los proyectos comunes e informes que marca la Ley de Modificaciones Estructurales (“LME”) (art. 30 LME para la fusión, arts. 73.1 y 74 para la escisión y art. 85 para la cesión global de activo y pasivo). El TRLC no indica nada al respecto, si bien entendemos que resultaría aplicable analógicamente el artículo 317 bis con la rúbrica “Propuesta de convenio con modificación estructural”, cuyo apartado 1 solo exige que la propuesta solo vaya firmada por los respectivos representantes con poder suficiente de las entidades intervinientes. El silencio del TRLC en este punto hemos de ponerlo a su vez en correlación con los derechos del socio, y en concreto con los derechos de información.

El artículo 631.3 del TRLC, en lo que respecta a la regulación de las decisiones del socio sobre aprobación del plan, establece expresamente que cualquier operación societaria que prevea el plan deberá ajustarse a la legislación societaria aplicable. Esta remisión a la normativa societaria, y pese a que el plan debe ser aprobado o rechazado en junta en su conjunto, y pese a la limitación del orden del día (art. 631.2. 3ª TRLC), no es óbice para que deba ponerse a disposición de los socios los proyectos e informes antes indicados, y con indicación de las específicas medidas u operaciones societarias que se proyectan llevar a cabo. Esto es así porque lo contrario implicaría soslayar el derecho de información del socio, que no dispondría de todos los elementos de juicio que le permitan decidir fundadamente el sentido de su voto.

Esta segunda posición, quizá más garantista con los derechos del socio, parece a su vez la más correcta de cara a ejecutar las operaciones societarias que recoge el plan. Si no se adoptaran los acuerdos de ejecución por la junta general, el artículo 650.2 TRLC establece que “los administradores de la sociedad, y si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrá las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro Mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración”. Para que esta delegación pueda ponerse en la práctica, y no toparnos con problemas en la ejecución, parece que cuanto menos deberemos recoger como anexos al plan los elementos esenciales de las operaciones societarias a efectuar.

Esto implica -en un ejercicio de prudencia- llevar anexos al plan los proyectos e informes que recoge la LME, no solo para intentar garantizar los derechos de información del socio, si no para asegurarnos cuanto menos la posibilidad de ejecución de los acuerdos societarios, aun cuando la junta general y/o los administradores no lleven a cabo los pertinentes actos de ejecución. Sobre este aspecto entraremos a continuación.

La segunda cuestión de interés tiene que ver con los mecanismos de oposición de los acreedores. Los artículos 44, 73.1 y 88.2 de la LME establecen los mecanismos de oposición de los acreedores para permitir que se les garantice el cobro de sus créditos ante una operación de modificación estructural. La duda al respecto es si tales derechos se ven totalmente desactivados por la normativa concursal. En relación con esto, el artículo 399 ter TRLC, y en el ámbito del convenio, establece: “En el caso de que el convenio previera la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo, los acreedores concursales no tendrán derecho de oposición”. Se recoge por tanto expresamente la exclusión de los derechos de oposición de los acreedores previstos en la LME para las modificaciones acordadas como contenido del convenio de acreedores.

En cuanto a las modificaciones estructurales como contenido del plan de reestructuración, el artículo 631.3 TRLC establece: “3…En particular, en el caso de que el plan prevea una modificación estructural, los acreedores a los que afecte el plan no tendrán derecho de oposición”. Se despeja así una duda que parece evidente, y es que, en su caso, los acreedores solo podrán hacer valer sus derechos por los cauces previsto en el TRLC, y en particular por la vía de impugnación de la homologación del artículo 653 TRLC y siguientes, y no por los cauces de la LME.

Por último, otra de las cuestiones que van a afectar en el marco de las modificaciones estructurales ejecutadas al amparo de un plan de reestructuración son los actos de ejecución societarios propios de este tipo de operaciones.

Como hemos expuesto con anterioridad, parece que, cuanto menos, al plan de reestructuración deberá acompañarse los informes, anexos, y en su caso borradores de acuerdos de junta necesarios para la valida aprobación del plan, para respetar así los derechos de información de los socios, que necesitan la información referida para la válida conformación de su sentido del voto. Si bien, en la mayor parte de supuestos, y en especial en operaciones complejas de modificaciones estructurales, parece que lo razonable será que la ejecución tenga lugar con posterioridad.

En este punto, el artículo 650.2 TRLC faculta a los administradores sociales, y si no lo hicieren estos, a quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado a “llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas”. El precepto establece que el auto de homologación será título suficiente para la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil. Esta previsión legal deberá ser suficiente para superar los requisitos exigidos en sede registral por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, pero no hay duda de que quedan muchas cuestiones por despejar al respecto.

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