Desde el 19 de octubre de 2022 se aplican las nuevas medidas adoptadas para garantizar el correcto pago por parte del contratista a los subcontratistas en los contratos públicos.

Así, en los contratos sujetos a regulación armonizada o con valor estimado igual o superior a 2 millones de euros, el órgano de contratación retendrá la garantía del contratista, cuando el subcontratista le reclame en sede judicial o arbitral el pago de facturas atrasadas, hasta que el contratista cumpla lo que disponga la sentencia y se cumplan los requisitos para la devolución de la garantía (art. 216.4 LCSP).

De esta forma, el órgano de contratación queda obligado a retener la garantía definitiva hasta el efectivo pago al subcontratista, con independencia de que no aparezca subsumido en ninguno de los supuestos de afección de la garantía definitiva recogidos en el artículo 110 LCSP.

En todo caso, esta nueva medida no supone que el subcontratista goce de preferencia respecto de cualquier otro acreedor del contratista por el hecho de la retención de la garantía definitiva. Recordemos que únicamente tiene preferencia sobre esta garantía el órgano de contratación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 113 de la LCSP.

Por otro lado, en los contratos de obra, los de servicios de valor estimado superior a los 5 millones de euros y todos aquellos contratos en los que la subcontratación equivalga al 30% o más del precio del contrato, el contratista tendrá que aportar, en cada certificación de obra, un certificado de pago a los subcontratistas (art. 217.2 LCSP). 

Dado que los retrasos en el pago de las facturas de los subcontratistas pueden generar importantes problemas de liquidez, con esta medida se evita que el contratista mejore su músculo financiero a expensas del subcontratista.

Por último, procederá la imposición de penalidades al contratista cuando quede acreditado el impago a los subcontratistas en los plazos de la Ley 3/2004 (mediante resolución judicial o arbitral firme), siempre que dicho impago no derive del incumplimiento de alguna de las obligaciones del subcontratista. La penalidad podrá alcanzar hasta el 5% del precio del contrato, y reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50% de dicho precio (art. 217.3 LCSP). 

Se trata de una penalidad que el órgano de contratación podrá hacer efectiva sobre la garantía definitiva, lo que garantiza el cobro de la misma.

Con estas medidas se han incorporado incentivos para garantizar el cumplimiento de los plazos de pago pactados entre los contratistas y subcontratistas. Se recomienda a los órganos de contratación regular en los pliegos estos extremos para informar adecuadamente a los contratistas de las obligaciones a cumplir y de las consecuencias de su incumplimiento, así como facilitar la imposición de las penalidades cuando proceda en estos casos y la incautación de la garantía definitiva.