La sostenibilidad -anteriormente denominada, “responsabilidad social corporativa”- lleva tiempo incardinándose en los órganos de administración de las sociedades de la Unión Europea.

La sostenibilidad empresarial, que se define como la creación de valor económico, social y medioambiental, a medio y largo plazo, para todos los grupos de interés o stakeholders de una compañía, se ha convertido en los últimos años en un pilar clave en la estrategia, dirección e innovación de las empresas. Fundamentalmente, en aquellas empresas de mayor tamaño, y dentro de ellas, las que cotizan en bolsa.

En una sociedad donde los consumidores y usuarios valoran cada vez más las buenas prácticas y el compromiso social de las empresas, aquellas que invierten en un desarrollo sostenible tienen una ventaja competitiva frente al resto, al mejorar su imagen de marca o al incurrir en un menor coste de financiación al disponer de un mayor pool de fondos a su disposición.

Por ello, el papel del órgano de administración es elemental para que las empresas puedan realizar las transformaciones necesarias para dar respuesta a un panorama que es cada vez más exigente.

Desde el punto de vista regulatorio y normativo, este aspecto no ha pasado desapercibido. El Código Unificado de Buen Gobierno de Sociedades Cotizadas de 2006 (posteriormente actualizado en los años 2015 y 2020), ya incluía la asunción por parte del Consejo de Administración, como núcleo de su misión, de la política de responsabilidad social corporativa. Por su parte, la Ley 31/2014, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, estableció como facultad indelegable del consejo de las sociedades cotizadas, la aprobación de la política de responsabilidad social corporativa.

Posteriormente, la Ley 11/2018 en materia de información no financiera y diversidad, mediante la cual se traspuso la Directiva 2014/95/UE de información no financiera, impuso a las sociedades cotizadas (y a otras grandes empresas) la elaboración de un informe sobre el estado de información no financiera, incluyendo la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo, y el impacto de su actividad respecto, al menos, de  cuestiones medioambientales y sociales, el respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno. Se incluyen también las relativas al personal, incluidas las medidas que, en su caso, se hayan adoptado para favorecer el principio de igualdad de trato y de oportunidades, la no discriminación e inclusión de las personas con discapacidad y la accesibilidad universal.

De este modo, la referida Ley impuso que el estado de información no financiera deba ser presentado como punto separado del orden del día de la junta general de accionistas, y que la información contenida en este deba ser verificada por un experto independiente.

Pues bien, finalmente, ante las distintas deficiencias en materia de sostenibilidad detectadas por el Consejo Europeo, el 23 de febrero de 2022 la Comisión Europea presentó la propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (Proposal for a Directive on corporate sustainability due diligence), que persigue evitar impactos adversos potenciales o reales sobre los derechos humanos y el medio ambiente, provocados por actividades empresariales.

Dicha propuesta regula las obligaciones de diligencia debida en materia de sostenibilidad de las empresas y, al mismo tiempo, abarca, en la medida en que están vinculados a dicha diligencia debida, las obligaciones de los administradores de empresas y los sistemas de gestión empresarial para su aplicación. Por lo tanto, la propuesta se refiere a los procesos y medidas para la protección de los intereses de los miembros y las partes interesadas de las empresas. Asimismo, un número cada vez mayor de Estados miembros de la UE ha venido regulando recientemente la cuestión, exigiendo a los administradores que tengan en cuenta las repercusiones externas de la empresa, que den prioridad a los intereses de las partes interesadas en sus decisiones o que adopten una declaración sobre la estrategia de la empresa en materia de derechos humanos.

Las leyes nuevas y emergentes en materia de diligencia debida varían considerablemente en la Unión, a pesar de la intención de todos los Estados miembros de basarse en las normas internacionales existentes (los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos y las normas de conducta empresarial responsable de la OCDE), y, por tanto, dan lugar a requisitos divergentes. El ámbito de aplicación personal, los requisitos básicos de diligencia debida, los regímenes de ejecución y las obligaciones conexas de los administradores difieren y pueden hacerlo aún más en el futuro. De este modo, la existencia de requisitos significativamente diferentes entre los Estados miembros crea una fragmentación del mercado interior.

Precisamente, por ello, surge esta Propuesta de Directiva sobre la Diligencia Debida, que tiene por objeto evitar y eliminar tales obstáculos a la libre circulación y las distorsiones de la competencia mediante la armonización de los requisitos para las empresas de llevar a cabo la diligencia debida en sus propias operaciones, filiales y cadenas de valor, así como las obligaciones conexas de los administradores.

De este modo, el artículo 26 de la antedicha propuesta de Directiva, establece la obligación de los administradores de las empresas de la UE de poner en marcha y supervisar la aplicación de los procesos y medidas de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, y de adaptar la estrategia de la empresa a la diligencia debida. Se establece una referencia expresa al deber de diligencia de los administradores, instando a que los Estados miembros velen por que, al cumplir su deber de actuar en el mejor interés de la empresa, tengan en cuenta las consecuencias de sus decisiones en materia de sostenibilidad, incluidas, cuando proceda, las consecuencias para los derechos humanos, el cambio climático y el medio ambiente a corto, medio y largo plazo. Asimismo, la Directiva impone a los administradores la exigencia de asegurar el cumplimiento por la empresa de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en la materia.

En definitiva, a pesar de que la regulación en el terreno de la sostenibilidad es todavía incompleta y poco madura, lo que se ha puesto de manifiesto por parte del legislador en los últimos meses es un deseo de seguir avanzando en esta materia, a través de la imposición de obligaciones a los órganos de administración de las empresas de mayor tamaño en el ámbito de la Unión Europea.