Cuando se realiza una compraventa de las participaciones de una sociedad, pueden darse diferentes contingencias tales como activos sobrevalorados, pasivos ocultos, contingencias fiscales o laborales, litigios o reclamaciones de terceros, etc. no conocidas o no puestas de manifiesto en el momento de la venta que supongan la obligación de pago por parte de la sociedad adquirida a terceros o bien que supongan un menor valor patrimonial de la sociedad.
Por ello, una de las partes más controvertidas en la negociación de los contratos de compraventa de participaciones/acciones (“SPA” por sus siglas en inglés) es la de regular el régimen de responsabilidad del vendedor en supuestos como los descritos. En este sentido, en la mayoría de los SPA se suele incluir unas declaraciones y garantías en las que el vendedor afirma que la empresa no tiene pasivos ocultos, problemas legales o financieros no revelados y que su situación es tal como se ha descrito. La falta de veracidad o incumplimiento de esas declaraciones y garantías hará que el vendedor tenga que indemnizar al comprador por los daños que sufra.
Un ejemplo fácil, si el vendedor en el SPA afirma que los estados financieros reflejan de manera fiel la situación de la sociedad y tras adquirirla el comprador se encuentra que tiene unas pérdidas de un millón de euros que no estaban incluidos compartida, la declaración realizada por los vendedores supone la asunción de un compromiso frente al comprador, que conlleva un derecho de indemnización en caso de que lo afirmado en el SPA no fuera cierto en el momento de firma o cierre de la operación.
La negociación de este régimen indemnizatorio supone el choque entre dos intereses contrapuestos, por una parte, el interés del vendedor en limitar al máximo su responsabilidad, por otra, el del comprador en intentar que situaciones previas a su adquisición puedan afectar al valor de lo adquirido.
En este sentido, lo primero que debemos señalar son las amplias facultades con las que cuentan las partes contratantes para negociar un régimen de responsabilidad a su gusto por incumplimiento de las manifestaciones y garantías, con el límite del artículo 1102 CC: “La responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”.
Centrándonos en los daños indemnizables, si acudimos al Código Civil, concretamente al artículo 1.106, éste distingue dos tipos de daños indemnizables: daño emergente o lucro cesante. El daño emergente es la pérdida real, efectiva y acreditada que se produce tras un incumplimiento, puede ser un daño directo o indirecto. En cambio, el lucro cesante correspondería a los ingresos o ganancias que se han dejado de obtener a causa de dicho daño.
Desde la perspectiva de los SPA, debemos tener en cuenta que según a qué parte estés representando, te interesará negociar estos daños de una manera u otra, teniendo en cuenta que, si no se establece específicamente lo contrario en el contrato, la responsabilidad tanto por daños directos o indirectos será aplicable. Así, si representas al comprador, intentarás que la definición de daños se lo más amplia posible, incluyendo daños directos e indirectos y ampliando el concepto a responsabilidades, obligaciones o pérdidas exigibles, procedimientos o sentencias firmes originados por acciones u omisiones del vendedor. En cambio, si representas a la parte vendedora, lo que buscarás es limitar el concepto de daño únicamente a daños directos sufridos por el comprador o la sociedad, excluyendo los llamados “lost profits” (pérdidas de beneficio”).
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