El “acuerdo de intenciones” (por sus siglas en inglés, NBO o LOI) ocupa un papel de enorme relevancia en el curso de la negociación de los procesos de adquisición de empresas en nuestro país. Ello debido a que, pese a su carente regulación legal y a haber sido objeto de un tratamiento jurisprudencial muy casuístico y nada pacífico, el acuerdo de intenciones se ha revelado como una útil herramienta para asentar las primeras bases de una negociación y distribuir los riesgos derivados de ésta, bajo una premisa de no vinculatoriedad y ausencia de obligación de cerrar la transacción.
Para el Tribunal Supremo, el acuerdo de intenciones en sentido estricto no alcanza la categoría de precontrato ni de contrato[1]. Sin embargo, el Alto Tribunal en diversas ocasiones se ha encargado de recordar la irrelevancia del nomen iuris contractual otorgado por las partes: los contratos son lo que son atendiendo exclusivamente a su naturaleza jurídica, no al nombre que se les otorgue[2].
Estas consideraciones tienen relevancia en la medida en que, en la práctica diaria, resulta habitual trabajar sobre acuerdos de intenciones cuyo ámbito excede al que resulta propio a este tipo de documento.
Ello debido a que el acuerdo de intenciones, en puridad, debe a limitarse a reflejar la voluntad de las partes de negociar conforme a unas determinadas reglas: e.g. plazo y objetivo final de negociación, distribución de gastos incurridos, acuerdo de exclusividad o no negociación con terceros, acuerdo de confidencialidad, fuero y ley aplicable. Como resulta obvio, pese a la connotación de no vinculatoriedad del acuerdo de intenciones, el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones previamente relacionadas hará a la parte cumplidora acreedora de una eventual indemnización por daños y perjuicios.
Sin embargo, conforme a lo adelantado, es común que el acuerdo de intenciones no se limite a recoger el contenido que le es propio, sino que describa los términos materiales de la operación objeto de negociación (i.e. precio, estructura u obligaciones específicas en caso de cierre de la transacción).
La inclusión de términos materiales del contrato proyectado en el acuerdo de intenciones suele ir unida a la inserción de distintas cautelas para reforzar el carácter no vinculante de estas manifestaciones, principalmente:
- Sujetar el consentimiento de las partes a una condición suspensiva (conclusión de una due diligence satisfactoria, aprobación de un determinado cargo orgánico, etc.), con lo que no se cumplirían los requisitos exigidos por el art. 1261 del Código Civil para la existencia de contrato. Recurrir a esta alternativa podría llevar a la reflexión paradójica de que un eventual cumplimiento de la condición suspensiva brindaría un aún mayor efecto vinculante al contenido del acuerdo de intenciones.
- La indeterminación del objeto (de nuevo recurriendo al art. 1261 del Código Civil) o la inclusión de una cláusula expresa de “no vinculación”. En relación con estas dos opciones, debe tenerse en cuenta que el artículo 7 del Código Civil obliga a las partes a negociar de buena fe, constituyendo el acuerdo de intenciones un relevante acervo probatorio de la existencia y y condiciones de esta negociación. Por lo tanto, cualquier término material del futuro contrato que se consigne en el acuerdo de intenciones comprometerá a las partes y delimitará el ámbito de la negociación, bajo el riesgo de una eventual responsabilidad in contrahendo ante la existencia de estrategias negociadoras contrarias, desde una perspectiva de buena fe, al contenido del acuerdo de intenciones.
En todo caso, resultará de interés para las partes (i) prever un régimen de responsabilidad expreso (por ejemplo, en relación con la información compartida entre éstas en la negociación) y (ii) delimitar debidamente el fin último de las negociaciones iniciadas, de tal manera que no pueda entenderse alcanzado por las partes ningún acuerdo hasta que se logre uno relativo a dicho fin.
Por los motivos expuestos, con carácter previo a la suscripción de un acuerdo de intenciones, debe confirmarse que existen suficientes incentivos para ello y que se conoce, sin perjuicio de las cautelas o precauciones adoptadas, el riesgo de estar asumiendo obligaciones y responsabilidades en el marco de las negociaciones.
Compartir: