Si bien el objeto de la presente publicación es abordar las novedades sobre protección de acreedores contenidas en la LME, al fin de contextualizar la entrada en vigor de esta norma se puntualiza lo siguiente:

1. Pese a que la Directiva UE 2019/2121 se centraba en las operaciones transfronterizas, su transposición ha conllevado la derogación íntegra de la anterior Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales, y la integración en la LME tanto de la regulación de las operaciones internas como de las transfronterizas, incluyéndose en estas últimas las operaciones realizadas dentro y fuera del Espacio Económico Europeo en un marco normativo único para evitar asimetrías y diferencias, que pudieran favorecer un riesgo de búsqueda de una jurisdicción de conveniencia en un ámbito interno y transfronterizo.
2. El Real Decreto-ley 5/2023 prevé un régimen transitorio en virtud del cual la LME resultará de aplicación a aquellas operaciones cuyos proyectos no se hayan aprobado por las sociedades implicadas con anterioridad al 29 de julio del presente.
3. A grandes rasgos, las disposiciones de la LME se estructuran en: (i) Reglas comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales; (ii) reglas específicas aplicables a las modificaciones estructurales internas; y (iii) reglas específicas aplicables a las modificaciones estructurales transfronterizas (distinguiéndose entre las intra-europeas y las extra-europeas).

Protección de los acreedores en la LME

Entre los objetivos de LME está establecer un marco jurídico armonizado con los socios de la UE para mejorar la transparencia en este tipo de operaciones; consolidar los derechos de socios, acreedores y trabajadores de las empresas involucradas; y obliga a publicitar este tipo de procedimientos; así como a proteger y a dar seguridad a acreedores y trabajadores antes de que se inicie el procedimiento. Dentro de este marco de garantías, se incluye el nuevo régimen de protección de los acreedores que ha supuesto una alteración sustancial respecto al que resultaba de aplicación con anterioridad a su entrada en vigor, del cual, destacan los siguientes extremos: 

1. Desaparición del derecho de oposición de los acreedores: Se elimina el derecho de oposición de los acreedores sustituyéndolo por un régimen de garantías. En este sentido, el artículo 4.1.4º. LME recoge la obligación de incluir en los proyectos de modificación estructural las implicaciones que puedan derivarse para los acreedores y, en su caso, las garantías reales o personales que se les ofrezcan.
2. Facultad de los acreedores para presentar observaciones: El artículo 7.1.2º. LME recoge el derecho de los socios, acreedores y representantes de los trabajadores (o en su defecto, los propios trabajadores) de presentar observaciones al proyecto y, en su caso, al informe de experto independiente, con una antelación mínima de 1 mes y como máximo 5 días laborables antes de la fecha de la junta general en la que se vaya a acordar la operación.
3. Derecho de los acreedores a obtener garantías adecuadas: El artículo 14.1. LME prevé la posibilidad de que se concedan o amplíen garantías a los acreedores previa demostración por su parte del riesgo que corren sus derechos debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías suficientes de la sociedad en cuestión. Sin perjuicio de lo anterior, se presume la adecuación o necesidad de las garantías cuando: (i) el informe de experto independiente lo constate; o (ii) la sociedad haya emitido la declaración sobre su situación financiera conforme al artículo 15 LME.
4. Recurso y amparo judicial de los acreedores: El artículo 13 LME regula los procedimientos que asisten a los acreedores en caso de que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la ausencia de estas.

En todo caso, los acreedores deberán haber notificado su disconformidad a la sociedad y sus créditos deben haber nacido y no haber vencido con anterioridad a la publicación del proyecto. En los casos en que no sea necesaria la publicación del proyecto de fusión, la fecha de nacimiento del crédito a los efectos de la protección de los acreedores deberá ser anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, artículo 13.2. LME.

Observado lo anterior, los acreedores podrán acudir, dentro del plazo de 1 mes desde la publicación del proyecto, en operaciones internas, o de 3 meses, en las transfronterizas, a los siguientes procedimientos:

1. Si se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías considerándolas inadecuadas: El acreedor podrá acudir al Registrador Mercantil del domicilio social, quién en el plazo de 5 días emplazará a la sociedad para que en el plazo de 15 días amplie u ofrezca las garantías. Si tras ello el acreedor siguiera insatisfecho, en el plazo de 10 días podrá solicitar al Juzgado de lo Mercantil competente las garantías que deba prestar la sociedad.
2. Si se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías considerándolas adecuadas: El acreedor podrá acudir directamente al Juzgado de lo Mercantil competente, que dará trámite al proceso comunicándolo al Registrador Mercantil.
3. Si no se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías: Dentro del plazo de 3 meses desde la publicación del proyecto, el acreedor podrá solicitar al Registrador Mercantil que nombre un experto independiente en el plazo de 5 días, quién deberá pronunciarse en el plazo de 20 días. Si en su informe se consideran inadecuadas las garantías se procederá conforme a lo expuesto en el punto i. y si se consideran adecuadas, conforme a lo expuesto en el punto ii.
5. Particularidades del régimen de protección de los acreedores en operaciones transfronterizas: En virtud del artículo 99 LME, los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la publicación del proyecto, podrán demandar a la sociedad ante los tribunales de su domicilio social previo a la modificación estructural que se hubiera ejecutado.

En definitiva, la LME modifica el derecho de oposición de los acreedores, que se convierte ahora en el derecho a obtener las garantías adecuadas de la sociedad deudora afectada por la modificación estructural, pudiendo manifestar su disconformidad con las garantías ofrecidas por la propia sociedad y debiendo acudir al registro mercantil correspondiente en el supuesto de que considere que son inadecuadas y, en última instancia, al auxilio judicial.